某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终6949号

上诉人（原审原告）:**，男，1962年1月12日出生，汉族，住辽宁省建平县。

委托诉讼代理人：于海波，内蒙古全兴律师事务所律师。

上诉人：（原审被告）***，男，1971年7月1日出生，汉族，住天津市宁河区。

委托诉讼代理人：甘勇军，宁河区盛信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）:天津宁河区中燃宏昌能源有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇港湾公寓底商。

法定代表人：史本训，董事长。

委托诉讼代理人：张钰恒，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：曾凡峥，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：张云征，男，1975年2月5日出生，汉族，住天津市宁河区。

委托诉讼代理人：柳永丰，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。

上诉人**、***因与被上诉人天津宁河区中燃宏昌能源有限公司（以下简称中燃公司）、张云征承揽合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2021）津0117民初4182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判中燃公司在未给付工程款范围内与***、张云征承担连带给付责任或发回重审；2.请求二审法院对一审法院未确认的56户杨拨村安装户数予以确认，即2018年安装壁挂炉总户数按照1557台计算；3.请求二审法院依法改判中燃公司、***及张云征按照390元支付172根加长烟管工程费67080元；4.一、二审诉讼费用由中燃公司、***及张云征承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，杨拨村应当按照61户支付施工费，加长烟管应当按照双方约定390元支付施工费；2.一审法院对**申请追加天津聚成建筑安装工程有限公司、中晨宏远建设工程有限公司、天津市汉一建筑工程有限公司的申请不予追加，剥夺**的程序性权利，影响**债权的实现，程序不当；3.本案为建筑施工合同而非承揽合同；4.中燃公司应当对**的工程款承担给付责任。

***辩称，不认可**的上诉请求，请求法院依法予以驳回。

中燃公司辩称，不同意**的第一项上诉请求，认可一审判决认定的相关事实和法律。

张云征辩称，对**上诉的1至3项予以认可。

***上诉请求：依法撤销一审判决第一项，并改判给付**劳务费324442元；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：1.张云征只是***安排的工地负责人，其权利为安装工作中各个方面的协调工作及安装完毕后与**、中燃公司及监理单位共同确认安装工程量，其无权对安装的价格予以承诺并确认；2.***向一审法院提交了其与其他工程队的结算单用以证明安装单价为每台80元，**已按照80元价格进行部分结算，足以认定每台安装费为80元；3.在2018年8月27日的结算单中已明确说明**已提前支取30000元，故在当日共支取了279260元，一审法院对该30000元未予以认定。

**辩称，1.***错误认为张云征是其工地负责人；2.***按照结算表80元计算安装工程费无事实及法律依据；3.***认为已经预拨付30000工程款应提供记载依据、记账凭证或**出具的收条。

中燃公司辩称，***与**之间的具体权利义务关系与中燃公司无关，请法院依法判决。

张云征辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，只是数额上有出入。***错误认为张云征系工地负责人，但从现场工作安排及确认单证明，张云征属合伙人之一，并且其亦向中燃公司交了100000元保证金。

**向一审法院起诉请求：1.判令中燃公司、张云征、***连带给付**劳务费543202元及资金占用利息（从2018年12月27日至还清之日止）；2.诉讼费用由中燃公司、张云征、***承担。

一审法院认定事实：2017年，**在天津市宁河区连接施工。2019年1月22日，张云征向**出具《2017年**工程队壁挂炉工程确认单》，载明：“一、宁河廉庄共安装：2073台，其中任千户142台是他人安装，**实际安装1931台；二、王北村612台；三、大挺29台；四、静海1021台；合计3593台；五、每台订价100元，因是人工费，不存在质保金。说明：1.需要整改的由**施工队自行整改；2.上述台数如有争议，工程队出示证据，甲方收条，收材料证明，安装户的登记复印件。以上整改问题不确定，确定数量后，和**队最终结算。按中燃最终结算结**队支付（2017年的壁挂炉）。”2019年12月25日，张云征与**再次签订《工程确认单》，载明：“一、1.2017年宁河廉庄安装2073台；2.王北村612台；3.大挺29台；4.静海1021台；合计3735台（单价100元／台）；二、2018年以中燃现场代表、服务站负责及监理签字为准，签字时间为2018年12月27日（现场代表王硕）；三、资金以张云征、***微信银行汇款为准。如发生争议，由辽宁朝阳龙城区法院管辖。（备注加长烟管每户加100元，其他按协议办）”。

2018年，**在天津市宁河区村、朝阳村、前米村、于怀村、岳道口村、后米村、高坨村、西岳村、李花毛村、任千户村从事气代煤工程壁挂炉安装及水路连接施工，施工工程量如下：杨拨村壁挂炉安装5台、水路连接工程117户；廉庄村壁挂炉安装74台、水路连接工程183户；木头窝村壁挂炉安装87台、水路连接工程144户；大于村壁挂炉安装28台；菜园村壁挂炉安装195台、水路连接工程245户；朝阳村壁挂炉安装116台、水路连接工程167户；前米村壁挂炉安装72台、水路连接工程179户；于怀村壁挂炉安装117台、水路连接工程147户；岳道口村壁挂炉安装108台、水路连接工程136户；后米村壁挂炉安装204台、水路连接工程509户；高坨村壁挂炉安装156台、水路连接工程240户；西岳村壁挂炉安装4台、水路连接工程66户；李花毛村壁挂炉安装65台、水路连接工程189户；任千户村壁挂炉安装270台、水路连接工程311户。经核算，以上壁挂炉安装工程量为1501台，水路连接工程量为2633户。

另，**自认已收到工程款金额为816648元。

一审法院认为，**按照约定组织人员在案涉工程地点从事气代煤工程壁挂炉安装及水路连接施工，***、张云征均同意给付**相关劳务费用，不违反法律规定，一审法院予以确认。

关于**的实际施工量，一审法院作如下认定：一、关于2017年的施工量。***称张云征系其在工程现场的负责人，故张云征签订的两份工程量确认单的效力均及于***，张云征签订的两份工程确认单载明的2017年壁挂炉安装工程的工程量不一致，虽**辩称应以2019年12月25日的工程确认单载明的台数3735台确定2017年壁挂炉工程量，但经审查张云征出具的两张工程确认单的工程量差额在于宁河廉庄任千户村142台壁挂炉是否系**实际施工工程量。张云征2019年1月22日出具的工程确认单载明“一、宁河廉庄共安装：2073台，其中任千户142台是他人安装，**实际安装1931台；”张云征2019年12月25日出具的工程确认单载明“一、1.2017年宁河廉庄安装2073台；”而**提交的证据不能证实该两次结算中任千户村142台壁挂炉系**实际安装完成，故一审法院认定2017年壁挂炉工程量以张云征2019年1月22日出具的工程确认单载明的壁挂炉工程量3593台为准。二、关于2018年的施工量，以一审法院审理查明部分认定的工程量为准，即壁挂炉安装工程量为1501台，水路连接工程量为2633户。

关于壁挂炉安装工程以及水路连接工程的单价，**主张水路连接工程单价为290元，***与张云征均予以认可，故一审法院对**主张的水路连接工程单价290元予以确认。张云征两次出具的工程确认单均对壁挂炉单价予以确认，该确认的效力及于***，故对**提出的壁挂炉安装单价为100元的主张一审法院予以支持，对***的抗辩意见一审法院不予采纳。经核算，**2017年实际完成工程量合款359300元（3593台×1**元=359300元），**2018年实际完成工程量合款913670元（1501台×1**元=150100元＋2633户×290元=763570元），以上合计1272970元。**自认已付款为816648元，虽***不予认可，但其提交的证据不能反驳或推翻**主张的已付款金额，故一审法院对**主张的已付款金额予以采信。综上，对**要求***、张云征支付劳务费456322元的诉讼请求，一审法院予以支持，**超出部分的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。

关于**要求***、张云征自2018年12月28日支付利息的诉讼请求，**并未举证证实双方对付款期限进行了约定，故一审法院酌定***、张云征自2021年4月25日起至实际给付之日止以456322元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，对**超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于**要求中燃公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带责任的诉讼请求，以及要求变更本案案由为建设工程施工合同纠纷的主张，经审查，本案立案案由为承揽合同纠纷符合法律规定，对**要求变更本案案由为建设工程施工合同纠纷的主张，一审法院不予采纳。鉴于本案系承揽合同纠纷，**要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定要求中燃公司在未付工程款范围承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：“一、张云征、***于本判决生效后十日内共同给付**劳务费456322元，并自2021年4月25日起至实际给付之日止以456322元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4797元，由**负担1020元，由***、张云征共同负担3777元；保全费3236元，由**负担。”

二审中，**提交如下证据：56张安装壁挂炉照片，证明目的是为补强一审证据七中燃公司的王硕与岳志宽对于56台壁挂炉的说明。中燃公司认为，1.所举证据与待证事实无关联性；2.一审中燃公司已明确表示安装壁挂炉的工程量应以三方确认的工程量确认单为准，该证据不能直接证明工程量，不能证明**主张的材料已核销的事实，无证明目的和关联性。***认为，对**提交证据不予认可，就**所述壁挂炉安装的工程量确认，应由**、张云征、监理单位、和中燃公司代表共同签署及加盖公章，仅以中燃公司工作人员作证证明安装56台依据不足。张云征认为，对**提交的证据无异议。

本院认为，对**提交的证据不能达到其证明目的，不属于二审新证据，本院不予认证。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：1.壁挂炉安装的价格；2.杨拔村安装的56台壁挂炉是否计入2018年总户数；3.172根加长烟管问题；4.中燃公司是否应当承担给付连带责任。

一、壁挂炉安装的价格问题。本案壁挂炉安装出现三次不同的价格，从2017年10月23日协议签订的95元到2019年1月22日安装结算表的80元，再到2019年12月25日张云征向**出具的工程确认单上价格为100元，天津聚成建筑安装工程有限公司与**签订的协议上有张云征签字，且***认为张云征系工程现场负责人，故壁挂炉安装价格以张云征工程确认单上价格100元为准。关于**提前支取壁挂炉工程费30000元问题，因双方论述不一，并无充分证据相佐证，一审认定并无不当，对***的本项上诉请求，本院不予支持。

二、杨拔村安装的56台壁挂炉是否计入2018年总户数。本院认为，**一审提交的工程量确认单上杨拔村壁挂炉安装工程数为61台，而中燃公司提交的工程量确认单杨拔村壁挂炉安装工程数仅为5台，中燃公司提交的工程量确认单上有**、张云征签字，有监理单位盖章及签字、有中燃公司工作人员签字，又根据**签字的廉庄镇壁挂炉及水路安装结算表上杨拔村的数量为5台，**提交的现有证据不足以证明其上诉主张，应承担举证不能的法律后果。

三、关于172根加长烟管问题。本院认为，虽然有张云征在工程确认单备注：加长烟管每户加100元，其它按协议办。但数量只有***姐夫邢永信出具的加长烟管172根的收条，并无三方签字确认，因**未提供充分证据证明，本院不予支持。

四、关于中燃公司是否应当承担给付责任。本案案由为承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，请求中燃公司在未付工程款范围内承担连带责任无事实及法律依据，一审判决并无不当。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12532元，由上诉人**负担9594元、***负担2938元。

本判决为终审判决。

审判长　景　新

审判员　毕云生

审判员　张　帆

二〇二二年五月十九日

书记员　贾晓琳

附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款：

第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；