某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)鲁15民终179号 上诉人（原审原告）：**，男，1979年3月3日出生，汉族，住河南省台前县。 上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月17日出生，汉族，住河南省台前县。 上诉人（原审原告）：***，男，1987年12月8日出生，汉族，住河南省台前县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东荣法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**工程有限公司，住所地河南省焦作市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，1988年12月19日生，该公司财务经理，河南省濮阳市。 上诉人**、***、***因与被上诉人**工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2022）鲁1524民初3103号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 **上诉请求：撤销（2022）鲁1524民初3103号民事裁定书，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：原审法院作出的（2022）鲁1524民初3103号民事裁定书属于严重适用法律错误。一、依据《最高院关于审理建设施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依据2021年第20次专业法官会议纪要解读：本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。就本案而言，上诉人作为实际施工人，被上诉人作为案涉工程的承包人和转包人，上诉人依据合同关系起诉转包人主张权益完全合乎法律程序和法律规定，是否起诉发包人是上诉人权益，是否起诉发包人并不影响上诉人的诉权。原审法院以未向发包人主张权利为由驳回上诉人起诉并且不进行实体审理，属于严重适用法律错误。二、根据最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要规定，承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。就本案而言，被上诉人**公司与发包人之间具有直接的工程结算法律程序和法律关系，上诉人方无权与发包人进行工程直接结算，截止上诉人起诉前，被上诉人**公司与发包人之间签署多份协议但怠于行使结算权利，对此，上诉人以实际施工人身份向承包人主张申请司法鉴定的方式进行结算完全合乎法律规定，上诉人与被上诉人之间的结算并不受被上诉人与发包人之间结算的约束。原审法院在认定上诉人为实际施工主体，被上诉人为承包主体的前提下，以与发包人之间未结算为由驳回上诉人起诉严重违背法律规定。原审庭审前，上诉人向原审法院提交司法鉴定申请，原审法院以发包人未参与鉴定程序的情况下该鉴定无实际意义为由，驳回上诉人起诉更属于无稽之谈，完全漠视明确法律规定的存在，严重浪费司法资源。三、上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，上诉人向原审法院据实提交了相关涉案证据，涉案证据足以证明上诉人与被上诉人之间的建设工程施工转包合同关系，对涉案资金数额亦向原审法院提交了收支明细，并据实说明了起诉金额的来源和依据，被上诉人同时也向法院提交了向上诉人方支付或代付的工程款金额，虽然双方金额有所差距，但基本事实不可改变，并且上诉人对被上诉人对外支付的款项逐一进行了说明和发表质证意见。上诉人与被上诉人之间的工程转包合同关系存在，双方就建设工程款的支付存在差异，双方就工程总价款的结算存在分歧，此种分歧和差异可以通过实体审理和司法鉴定的方式予以解决，原审法院枉顾事实，无视法律的明确规定，擅自驳回上诉人起诉的行为导致案件无效拖延，严重影响社会稳定，适用法律严重错误，应当予以纠正。 **工程有限公司辩称，一、上诉人***与被上诉人系工程挂靠关系。上诉人***借用被上诉人资质参与山东省聊城市东阿县大桥***48000育肥项目总承包工程的投标，投标前的保证金、中标预算、主合同条款的确定及主合同的签订等事宜均由上诉人***安排直接办理的。上诉人与被上诉人签订了工程挂靠协议，协议明确规定被上诉人**公司从工程款中扣除管理费1.5%和税金的协议条款。二、被上诉人已积极配合上诉人**与发包方东阿县新希望公司进行工程结算。2021年11月16日工程完工后并经发包人验收，进行结算程序。2021年12月31日**通过微信向被上诉人公司***发送了结算委托书电子版，被上诉人按照**的安排在委托书上**。被上诉人向上诉人**发送了委托书**后的扫描件，以上同时也可证明***借用资质以及被上诉人一直积极配合施工方与发包人结算的事实。三、被上诉人认为一审裁定正确，结果合法公正，符合法定程序。上诉人与被上诉人同属施工方，上诉人借用被上诉人资质承包涉案工程，被上诉人已向上诉人出具了结算委托书，上诉人应与发包人东阿县新希望公司进行结算，被上诉人只是代收工程款和代付材料款的义务。本案中三上诉人虚构转包的事实，恶意保全被上诉人银行账户资金900万元，给被上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人保留追究上诉人一切法律责任的权利，另外在没有发包人参与鉴定程序的情况下，该鉴定无任何意义。综上，上诉人***与被上诉人是借用资质的挂靠关系，被上诉人已向**出具了结算委托书，在发包方未确定工程量的情况下，该案无法进行实体审理，请中级人民法院依法驳回上诉人上诉请求。 一审法院认为，原被告双方同属施工一方，原告为实际施工主体，被告为承包主体。涉案工程在施工过程中产生大量变更，现原被告均未向发包方主张权利要求确定实际工程量和工程价款等结算事项。在未与发包方确定工程量等事项的情况下，原被告双方的债权债务数额、主体间是否存在违约和违约责任的确定以及交给发包方的定金、保障金以及施工中其他事项的处理等所有问题均处于不确定状态，无法进行实体审理。原告虽对工程量申请鉴定，由于原被告同属施工方，又未向发包方主张权利，在发包方未参与鉴定程序的情况下该鉴定无实际意义。故驳回原告起诉，待向发包方主张权利确定工程量等结算事项后，根据需要另行诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项规定。综上，判决：驳回原告**、***、***的起诉。案件受理费74800元退还原告。 本院认为，上诉人以建设工程转包合同关系向合同相对人提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件，一审法院应当就上诉人诉讼请求进行审理，一审法院认为本案无法进行实体审理的理由没有法律依据，本案应当指令一审法院进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省东阿县人民法院（2022）鲁1524民初3103号民事裁定； 二、本案指令山东省东阿县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二三年二月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***