乳山光谷新力房地产有限公司、乳山某某置业有限公司等破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁10民终842号 上诉人（原审原告）：乳山光谷新力房地产有限公司，住所地山东省乳山市银滩旅游度假区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**国，山东东方未来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海轩悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乳山***置业有限公司，住所地山东省乳山市胜利街东首。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：万通建设工程集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇长江路399号如东科技城东筑项目68幢201-204室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东闻远律师事务所律师。 上诉人乳山光谷新力房地产有限公司（以下简称光谷新力公司）因与上诉人乳山***置业有限公司（以下简称***公司）、万通建设工程集团有限公司（以下简称万通公司）破产债权确认纠纷一案,不服乳山市人民法院(2021)鲁1083民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 光谷新力公司上诉请求：撤销一审判决第一项光谷新力公司享有的共益债务金额，依法进行改判。事实与理由：一、一审判决中认定光谷新力公司对***公司享有债权24884324.21元，且该债权系共益债务，存在明显漏判及错扣，二审法院应当依法对该金额予以改判。1.涉案两栋楼均已经进行精装修，且1号楼已经按照与业主约定精装修全部竣工，光谷新力公司在一审中要求对装修费用进行鉴定，但***公司拒绝配合导致鉴定无法作出，应当由其承担不利后果。且一审判决认定的数额中未包含甲供材、家具家电的费用。另因乳山市政府要求涉案项目进行功能调整，导致涉案项目需要对部分已完工项目进行拆除重建，由此发生的费用（包含装修费用）系由于政府不可抗力导致增加，应包含在取回金额范围之内，一审判决对此没有认定显属不当。光谷新力公司对涉案**大厦装修工程的金额应按照***公司破产管理人委托新联谊会计师事务所有限公司于2015年5月5日出具的【2015】01号审计报告认定的涉案建筑工程截止到其破产申请受理之日实际发生尚未入账的装修费用57437010元进行计算。2.在涉案项目建设过程中约定以房抵工程款9577820元，并未实际履行，相应工程款均已另行结算，一审判决在认定光谷新力公司实收金额时，未能将该部分予以扣除。新联谊会计师事务所有限公司威海分所出具的《关于乳山光谷新力房地产有限公司（原万通建设集团有限公司乳山分公司）建设***花园小区1、2号楼的收支情况说明》中也对此明确作了表述。3.一审法院认定破产前***公司直接支付的费用应扣除6756333.82元有误。根据***公司提供的证据可见该部分费用中有1855301.2元列支会计科目为销售费用，因鉴定意见中对涉案项目管理费用、销售费用、财务费用等并未进行评估，因此系扣除错误。4.一审判决将***挂靠的万通公司向***公司借款2200万元在光谷新力公司应收回款项中进行扣除事实认定错误。***签署的《权利转让书》转让的系其在**大厦项目所拥有的财产权利并不包含债务，该借款该由***公司向万通公司或者***另行主张。二、一审判决对双方涉案项目发生的各项费用及收支款项金额认定中适用标准和确认**不一致，由此导致最终认定金额有失偏颇。 ***公司辩称，一、涉案工程为烂尾工程，因为***公司原股东经营困难，无法继续施工，该公司才进入破产程序，所以不存在光谷新力公司所称涉案工程已经达到精装修、能交付的标准。在一审过程中，光谷新力公司向法庭提交的装修证据均不适用于**大厦工程，故一审法院没有予以认定是正确的。二、关于以房抵顶工程款的问题双方已经确认，光谷新力公司为***公司开具了收据，不存在争议。三、关于将***公司支付的直接费用予以扣除，一审法院认定没有错误，但是一审法院扣除的数额明显有误。四、一审判决将***的借款予以扣减正确，但仅扣减了本金，未扣减利息是错误的。 万通公司述称，光谷新力公司的上诉请求理由不能成立。在本案一审初审判决后，光谷新力公司上诉又撤诉，对一审初审判决确认的债权数额予以认可，光谷新力公司的该行为属于自认，其无权对涉案债权另行增加上诉请求，一审法院在重审审理过程中对光谷新力公司的债权重新进行了扩大、增加数额的认定，是错误的，应当予以纠正。 ***公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回光谷新力公司的诉讼请求或确认其债权性质为普通债权或劣后债权。事实与理由：第一，一审判决认定光谷新力公司系适格主体错误。***自始不具有转让债权的资格，涉案《权利转让书》非***的真实意思表示，其并不同意转让权利，即使***有权且同意转让，但***从未通知过***公司，权利转让至今没有生效。一审法院对“不可撤销的转让”在同一个案件中出现两个不同的解释系逻辑错误，且《权利转让书》严重侵害了***公司其他债权人的合法权益。第二，一审判决认定光谷新力公司主张款项的性质为共益债务，属于事实认定不清，适用法律错误。“***挂靠的万通公司”对**大厦的投资款中尚未收回的部分，即是返还投资款差额部分，未形成共有财产亦并非分割共有物，合作开发方之间的内部投资债权没有对抗外部一般债权人的优先效力，“***挂靠的万通公司”对**大厦的内部投资债权性质应为劣后债权。第三，一审判决计算光谷新力公司（万通公司）的投入金额、已经收回的金额及应当扣减的金额均存在认定事实不清、适用法律错误的情况。1.一审法院采用了不同定额标准进行鉴定错误，对于有竣工图纸、决算资料的工程进行预估明显不当。涉案报警、消火栓工程以及地下车库的报警、消火栓及通风系统工程，均系***公司独立发包并支付工程款，应从已认定的主体工程投入总额中剔除，同时加上万通公司代垫的615253元，一审法院认定的消防工程预估造价8779984.8元错误。一审法院将有消防竣工图和根本不存在的车库安装工程、将事实不存在的安装争议部分、不是万通公司施工的井点降水、护坡工程、万通公司未施工的室外工程进行委托鉴定造价，并将预估造价认定为投入额属于事实认定错误，故预估造价56096161.04元应从一审判决认定的光谷新力公司的投入额中剔除。即使可以按照预估方式进行鉴定，该报告书在安装工程、土建工程、室外工程等方面也存在诸多计算错误。且2号楼4部电梯是***公司直接采购的，金额为210万元，鉴定机构将此列入安装工程费用不当，应当从工程造价总额中予以扣除。2.***公司实际支付工程款97184203.84元，一审法院依据新联谊会计事务所出具的1、2号楼收支情况说明认定万通公司实际收款66941538.81元，事实不清、证据不足。即使根据新联谊会计事务所出具的情况说明，万通公司账面记载收取工程款亦为86928817.41元。一审认定部分首付款收据系办理假按揭，实际未收到15530718.60元，不应在投资款中扣除的证据不足。一审法院在之前的裁判中早已作出认定，不存在假按揭贷款，一审法院明知不存在假按揭贷款，仍判定扣减显失公平。其中部分首付款收据6304372元实际为***挂靠万通公司对业主的销售返利。根据2009年9月10日***公司和万通公司签订的《合同书》，其返利由万通公司承担。事实为***2010年5月22日与北京蓬达度假酒店管理有限公司签订《合作协议》，由北京莲达度假酒店管理有限公司与业主签订房屋租赁协议，租赁业主的商品房并支付租金，首期租金一般为房款的10%。具体操作流程是：业主签订《商品房买卖合同》应缴30%的首付款，其中20%由业主缴纳，10%的房款先由万通公司开工程款收款收据给***公司，***公司再开具房款收款收据给业主。万通公司没有实际收到款项，但实际上***公司已经以业主10%房款支付了工程款，只不过万通公司将该工程款作为租金支付给了业主。就***公司而言，该房产已被销售，产权已经办证给了业主，收到了业主90%的房款及万通公司开具的10%工程款收据系合理的。故万通公司账面记载已经收取工程款86928817.41元应该确认。3.一审判决以***公司管理人未确认万通公司的债权、无法证实万通公司是否清偿了因**大厦项目应支付的5119837元为由，判决不处理，属于适用法律不当。该部分光谷新力公司并未投入，与万通公司债权是否确认、是否实际履行给付无关，应当扣除。第四，一审判决金额明显超出光谷新力公司自认金额。一审初审判决认定债权数额为2754万元后，光谷新力公司上诉过程中以认可一审判决金额为由申请撤诉，但在一审重审阶段，一审法院判决金额却为2488万元，这相当于将光谷新力公司已经认可的原一审债权金额增加至4688万元，明显超出了光谷新力公司自认的范围。第五，***在**大厦项目投入为1.5个亿之多，光谷新力公司受让的事实基础是5352万元，其中，***抽逃出资2000万元，光谷新力公司承担保证责任3352万元，光谷新力公司支付的对价仅为受让价值的1/3，该转让行为并非善意。第六，一审判决认定只扣减借款本金2200万元，没有计算利息是错误的。 光谷新力公司辩称，第一，光谷公司诉讼主体适格，系涉案资产合法的所有权人。***系相关权利的原所有人，其具有转让相关权利的合法资格，转让行为系其真实意思，合法有效。第二，本案所涉债权一开始性质为建设工程款，即便当时没有因为***公司及***民置业有限公司建筑工程款支付不能转化为物权，其依然享有建设工程款价款优先权。光谷新力公司对涉案项目拥有的财产权利系基于建设工程款转化的物权，在取回不能的情况下，***公司管理人应当依法将其认定为共益债务优先予以清偿。第三，***公司对于一审判决认定使用的求实工鉴定（2018）RS第003B号《工程造价司法鉴定意见书》的定额适用等问题的质疑，系主观臆断。1.一审鉴定机构采用03定额是因双方原合同不能正常履行，故重新作出约定，工程开工时间为2008年，且本案中鉴定申请系对**大厦1号、2号楼的实际投入金额的鉴定，适用03定额是适当的。同时，光谷新力公司行使的是财产取回权，即在取回不能的情况下应对相关资产现有价值进行综合评估，***公司管理人在对涉案项目破产时进行鉴定也采用的03定额，因此本案鉴定适用03定额才是合法适当的。评估鉴定结果在有些单项上略有偏差实属正常，但其总体是公平合理的。2.工程造价司法鉴定本身就是由专业机构对相关项目进行概算，其并不可少的存在预估数据，该预估系由专业人员凭借专业知识科学合理的做出的专业结论，其合理性应予以确认。**大厦1号、2号楼实际建造时间较早，且光谷新力公司与***公司均属于破产重整企业，相关图纸取证困难，而***公司更是在鉴定评估过程中不予以配合，***公司称存在相关图纸，但其却不予提供，鉴定机构去档案馆调档其也在场，对调档结果是明知的。在其故意隐瞒图纸情形下，不论结果对其是否有利，其都应当予以承担。消防工程在鉴定报告中评估额要低于***公司认为的实际发生金额，一审法院已经对其承担部分进行扣减。如果按照其逻辑在鉴定金额中扣减掉本项目金额，那么就应当在其应返还光谷新力公司款项数额中加入光谷新力公司该项目的投入金额。因此不管鉴定金额中是否扣除该项目都不会影响最终结果的认定，***公司根据光谷新力公司支付的凭据来说明相关款项是自己支付的，证据不足。3.***公司认为其支付工程款97184203.84元，无有效证据证明，且与事实不符。经核查，其支付款项应为27399357.6元。根据“收支情况说明”账面虽然显示共预收房款86928817.41元，但***公司故意忽略掉说明中对于涉案项目存在的开具首付款收据办理假按揭、开具首付款收据实际未收到款项、用房抵工程款实际未交付等相关为实际收取金额的记载，其断章取义的采用说明中的数据，具有片面性，且与实际不符。4.***公司认为一审判决认定开具首付款收据单位实际收到款项的15530718.60元不应在投资款中扣除，显然与事实不符。该款项中6304372元系银行提高首付，贷款比例减少需要客户另行支付的款项，但客户并未实际支付，导致成为低首付购房，该部分款项***公司也已经通过起诉等各种手段向客户索要，（2017）鲁1083民初4479号民事判决对该事项予以认定。另9226346.6元系当时采取假按揭手段套取银行贷款所为，根本不存在买卖房屋行为，在***公司提交的新联谊会计师事务所有限公司出具的《新威专审字[2014]第01号》中附件10中有详细陈述。5.对用房抵工程款房产实际未交付9557820元，因政府要求***公司变更设计方案，致使当时签署的用房产抵工程款无法履行，各方对变更房型后并未达成新的抵房协议，而是由***及光谷新力公司将相关工程款另行结算，因此最终***公司并未对抵房协议实际履行，其认定的工程款项破产债权2326958.69元中并未包含相关以房抵债的工程款。因此一审判决未能将其在光谷新力公司收回款项中进行扣除与事实不符，应予纠正。6.***公司主张的开具收据收取款项中还包含一部分客户售后回租费用，当时***为了促进销售，采取了名义上售后回租，实质上降价销售的模式，不属于对销售人员的销售返利，只是一种销售策略，并无真实款项发生及收取。即便存在真实的租赁行为该部分费用也不应计入***及光谷新力公司收取款项中。7.***公司未提供证据证明其主张的万通公司的债权与涉案项目之关联性，万通公司对于其主张的判决并未实际履行，***公司也未进行破产债权确认并清偿，对相关金额进行扣除于法无据。第四，本案一审系发回重审的案件，要求法院对案件进行全面审查，***公司所谓的超出光谷新力公司自认金额系扭曲事实，错误理解了有关法律规定。第五，***公司对于涉案项目***及光谷新力公司投入金额1.5亿元是明知的，该金额与新联谊会计师事务所有限公司威海分所出具的“收支情况说明”一致。另根据***公司管理人委***同信泰和资产评估有限公司出具的本项目《乳山***置业有限公司拟重整所涉及的商品房价值资产评估报告书》，在不包含地下室的情况下，该资产价值约为19524.60万元。而本案不管是原一审判决还是发回重审一审判决金额仅支持了2000余万元，故应在查明事实的情况下，依法将归属于光谷新力公司的权益按照实际债权金额进行判决。第六，一审判决扣减***公司破产债权确认金额中包含电梯公司的债权，同时***及光谷新力公司在***公司破产之前对此支付了相关费用。依据鉴定报告，2号楼4部电梯的评估金额为128万元，如***公司确认采购金额为210万元，充分说明求实公司评估价格与实际相比是偏低的，故需要对其他工程款数额等额进行增加，否则会导致最终扣减金额超额。第七，一审法院对***向***公司的借款2200万元予以扣减是错误的，应该由***公司向万通公司或者***另行主张。假设该借款符合抵销条件，可以进行抵销，因***公司拖欠相应款项在前，借款行为发生在后，即便是符合抵销条件，也不存在利息。 万通公司述称，一、2011年7月28日***与万通公司签订的会议备忘录确定系权利义务的概括转让，而不仅仅是权利转让。权利义务的转让要经过合同的相对方即***公司的同意，而不是仅仅是通知，万通公司自始至终没有就权利义务转让的意见征得***公司的同意，也没有通知。二、一审法院认定光谷新力公司的债权为共益债权缺乏基础事实和法律依据。三、对于***公司主张工程投入金额、已经收回金额及应当扣减的金额问题，鉴于双方在另案中存在万通公司主张涉案的工程项目债权问题，故暂不予答辩。综上，同意***公司的上诉请求。 光谷新力公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认因其对位于乳山市银滩旅游度假区××大厦××号楼基于破产取回权而享有的对应价款计82300777.72元的权利，并判令***公司给付。一审诉讼过程中，光谷新力公司变更诉讼请求为：请求确认其对位于乳山市银滩旅游度假区××大厦××号楼享有破产取回权，如该两栋楼不能取回，***公司应当给付等额的价款计119524872.98元，并确认该价款为共益债务享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2007年3月12日，***公司与烟台**置业有限公司（以下简称**公司）签订《联合建设合同书》，约定：***公司以其自有的32亩土地使用权作为投资，与**公司合作开发乳山市***花园小区1、2号楼（即A、B楼）。**公司负责投资基本建设及全部费用，***公司分得1500万元固定收益。 2008年6月1日，万通公司（甲方）与***(乙方)签订内部承包合同书一份，约定:乙方承包甲方在乳山市、烟台市分别设立的乳山分公司、烟台分公司，经营期限3年，自2008年4月1日起至2011年3月31日止；对外的建设施工合同，分公司有自主签约权，但必须由甲方盖章后生效，每份合同应由甲方备案；乙方应每年及时按本合同约定条款上缴甲方管理费等。 2008年7月23日，***公司与万通公司签订《建设工程施工合同》，约定由万通公司承建涉案**大厦1、2号楼的建设施工工程，开工日期为2008年8月8日，竣工日期为2009年12月30日，合同价款约8000万。***公司原法定代表人**极、**公司法定代表人***在发包人处签字，并加盖***公司、**公司公章，万通公司在承包人处加盖公章，并由***在承包人处签字并加盖万通公司公章。同日，***公司（甲方）与万通公司（乙方）签订《补充协议》一份。约定：决算执行山东省96综合定额，按一类甲级取费，甲方工程款以外付给乙方150万元,作为付给乙方的投资回报,此款不计入工程决算。合同同时对双方的其他权利义务做出了详细约定。其后，***挂靠万通公司的资质自行筹集资金对***花园1、2楼项目进行施工。 因**公司无法按照合同约定支付工程款，2009年9月10日，***公司（甲方）与**公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：***花园1、2号楼现由万通公司垫资建设封顶,因乙方资金短缺,无法正常拨付工程款,现将此项目转给建设单位万通公司；因甲方土地没有办理过户手续,该项目一切手续均需甲方名义办理,故本次项目转让也以甲方名义同万通公司签定合作合同书；甲方同万通公司签定的合同书中所得7800万元,扣除前期工程款(挖土、打桩、设计、监理等)及应缴纳给政府的有关费用后,扣除原甲乙双方签定的“联合建设合同书”中约定的1500万元收益后,剩余部分,全部归乙方所有。 同日，***公司（甲方）与万通公司（乙方）签订合同书，约定：甲乙双方因原建设施工合同及协议不能正常履行，现做重新约定，甲方负责土地、办理一切开发手续、土方开挖、桩基础工程，负责售楼处的搭建，负责协助乙方办理所有开发、售房（包括银行贷款、房产证、土地证）手续。乙方负责工程建设、所售楼房的精装修，策划售房及缴纳本项目的所有税费。利润分成约定，因该工程全由乙方出资建设，甲方同意在收取投资金额及利润7800万元外，剩余商品房、售房款均作为乙方施工费，由乙方自行处理。第五条甲方责任约定：甲方负责偿还第一阶段所欠土方、桩基础工程款及甲方欠担保公司担保费；……3、保证乙方所进账售房款，在扣除相应的税费后，不得以任何理由扣留、挪用售房款；……6、负责承担前期工程监理费、图纸设计费、审图费；7、甲方不得干预乙方售楼策划及售房价格；第六条乙方责任约定：……2、合同售楼佣金和装修费按原合同执行，由甲方直接同销售方结算；3、甲方原签订的合同（防盗门、电梯、工程加固）由乙方付款，甲方可从售楼款中代乙方支付；4、负责A、B楼前后左右绿化、道路硬化给排水、强弱电、暖气、燃气配套、物业启动基金、物业用房1000平方米按小区建筑面积分摊；5、合同履行期间，乙方应全力组织资金，保证工程顺利施工，满足合同工期（2010年8月31日）；……12、乙方售楼时不得扩大宣传及加大**，否则出现一切后果由乙方自负。乙方**销售返利，其返利由乙方承担，与甲方不发生关系，其销售合同不得注明该政策、乙方可同客户单独签返利协议。13、乙方将户型改造，对前期已买房业主造成的经济补偿以及乙方售房与客户发生的纠纷均由乙方负责。合同还对其他事项作出了详细约定。 2009年9月24日，***在乳山市市场监督管理局注册成立乳山光谷新力房地产有限公司并担任法定代表人，继续对涉案**大厦1、2号楼投资建设，并以***公司、光谷新力公司的名义对外出售上述房产、收取房款。期间，***以万通公司的名义累计向***公司开具工程款收据97184203.84元。 2009年11月18日，万通公司（甲方）与***公司（乙方）签订借款合同，约定：万通公司向***公司借款2200万元，借款期限两年（从乙方转出款项之日起计算，借款到期由借款人向乙方一次性还本付息合计人民币3520万元）。2009年11月20日，***公司通过转账支票方式向万通公司出借款项2200万元。 2011年8月1日，光谷新力公司与万通公司在江苏省南通市如东县安监局副局长**见证下，签订《会议备忘录》，载明：为进一步加强合作，***来万通公司就乳山***花园A、B楼工程、乳山新力银龙湾工程相关事项进行协商，并达成一致意见如下：1、2009年9月10日万通公司与***公司签订了《合同书》，根据2011年7月28日会议精神，《合同书》中由乙方主体履行的一切权利和义务均由***享有和承担。该工程中***以万通名义借取***的2200万元借款及利息均由***偿还，所有万通公司与***公司签订的协议、合同、**等一切法律文书中所有内容均由***履行，并将光谷新力公司、***公司作为***履行上述权利和义务的担保……。会议备忘录由万通公司法定代表人***、副总经理***、光谷新力公司原法定代表人***签字，并加盖光谷新力公司及万通公司印章。 另查明，自2008年1月5日始，***陆续向***（***公司重整方南通申菱投资发展有限公司法定代表人）借款。经双方核对，***向***累计借款本息合计42933万元。2013年3月3日，***、光谷新力公司与***签订《债务偿还框架协议》，约定***用涉案**大厦1、2号楼部分未售房产、应收账款以及***在其他项目上的权益，抵偿对***的借款。 其后，***用其享有的对烟台中简有限公司的工程款债权及其一处厂房、两部轿车抵偿了对***的部分债务。但对于涉案**大厦项目抵偿债务的约定未能履行。2013年7月24日，***向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求判令***偿还借款本金14080万元及利息；光谷新力公司对上述还款义务承担连带保证责任。2015年9月6日，该最高人民法院作出（2015）民一终字第6号终审判决，判令***返还***借款14030万元及利息，新力公司对***给付义务承担连带清偿责任。 该案审理期间，光谷新力公司于2013年11月29日被一审法院裁定破产清算（后转为破产重整）。光谷新力公司进入破产程序后，***向光谷新力公司申报了债权，并经管理人审查确认。按照光谷新力公司普通债权清偿率24%计算后，光谷新力公司因承担保证责任而需向债权人***支付3352万元。另经光谷新力公司管理人查明，***在光谷新力公司增资过程中抽逃出资2000万元。2014年1月3日，***出具《权利转让书》，载明：乳山***置业有限公司开发的**大厦项目，原由***挂靠万通公司名义总包，后转为由***以万通公司名义与***公司合作开发。现***将**大厦项目中属于其的财产权利全部转让给光谷新力公司。 2014年2月28日，光谷新力公司向一审法院提起本案诉讼。本案审理期间，一审法院于2015年1月12日裁定***公司破产重整，涉案财产即**大厦1、2号楼被作为***公司的破产财产。***公司破产重整案件审理期间，新联谊会计师事务所有限公司威海分所出具《关于乳山光谷新力房地产有限公司（原万通建设集团有限公司乳山分公司）建设***花园小区1、2号楼的收支情况说明》，该说明载明，经审计，一、该项目光谷新力公司账面共预收房款86928817.41元。其中：（1）开具首付款收据办理假按揭，实际未收到首付款9226346.60元；开具首付款收据实际未收到款6304372.00元，两项合计15530718.60元；（2）用房抵顶工程款房产实际未交付9577820.00元。二、光谷新力公司账面代收该项目房款5121260.00元。 本案审理过程中，一审法院根据***公司的申请，委托山东求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）对涉案的**大厦1、2号楼的工程造价进行了司法鉴定。2019年5月21日，求实公司按《山东省96综合定额》出具了求实工鉴定字[2018]RS第003号《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见为：乳山市银滩旅游度假区**大厦1号、2号楼工程鉴定确认造价为69091483.61元，争议造价为3981201.51元。六、鉴定说明：……4、由于双方的正式施工合同对计价条款无明确规定，故按照当时当地的计价规范即《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）出具初稿。后法庭转交一份补充协议，协议规定按《山东省96综合定额》进行计价，由此求实公司据以进行重新鉴定。5、由于缺少自动报警图纸、消火栓图纸、安装车库图纸，本次鉴定不包括该部分造价。6、安装争议部分未提供有效证据资料，本次鉴定不包括该部分造价。7、井点降水、护坡工程、室外工程争议部分未提供有效证据资料，本次鉴定争议部分不包括此部分造价。8、土方工程未提供相应证据资料，按常规大开挖土方计入本次鉴定争议造价。9、桩基工程未提供现场资料，按图纸要求计入本次争议造价。10、争议造价部分包括：①土方工程：3136267.37元；②桩基工程：844934.14元。七、鉴定收费：本次鉴定费用共计600000元。 根据光谷新力公司的申请，求实公司于2020年6月15日按《山东省2003综合定额》出具求实工鉴定字【2018】RS第003B号《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、乳山市银滩旅游度假区**大厦1号、2号楼工程有图纸部分鉴定工程造价为95139970.76元；其中地基基础工程造价为8537910.04元。2、（1）求实工鉴定字（2018）RS第003号鉴定意见书第六条第5项自动报警及消火栓工程指标预估为120～160元/㎡，按照建筑面积总价计算为8779984.8～11706646.4元；车库安装工程指标预估为280～320/㎡，按照建筑面积总价计算为20486631.2～23413292.8元；（2）原鉴定意见书第六条第6项安装争议部分未提供有效证据资料，该部分指标预估为160～200元/㎡，按照建筑面积总价计算为11706646.4～14633308.00元；（3）原鉴定意见书第六条第7项井点降水、护坡工程指标预估为65～85元/㎡，按照建筑面积总价计算为4755825.1～6219155.9元，室外工程指标预估为25～35元/㎡，按照建筑面积总价计算为1829163.5～2560828.9元。3、双方认可漏项部分（化粪池、室外凉亭景观、卫生间防水工程、百叶窗、2号楼四部电梯等）工程造价鉴定为6084455.8元。4、风险费、管理费、销售费、财务费、税金等为会计科目列项，不属于工程造价鉴定**，配合费可以按照分包工程金额的1.5%计取。七、鉴定收费：本次鉴定费用共计350000元。 再查明，涉案**大厦A、B楼（即1、2号楼）的装修工程由南通***装饰工程有限公司（以下简称***公司）、***及***芃广告装饰有限公司（以下***芃公司）施工。其中，万通公司以***公司的名义与***公司于2011年4月11日签订《装饰装修工程施工合同》，约定***公司对**大厦A楼3-5层、13-27层进行室内装修，工程总造价暂定800万元（以实际结算为准）。因万通公司未按合同约定支付工程款，***公司于2012年8月1日诉至威海市中级人民法院，要求***公司给付工程款。威海中院于2013年7月17日作出（2012）威民一初字第58号民事判决，经威海中院审理查明，***公司在该案诉讼前已经收到工程款613.5万元。 万通公司以***公司名义与***于2011年3月1日签订《装饰装修工程施工合同》，约定***承包**大厦A楼6-9层，B楼3-27层室内装修工程，但万通公司仅支付部分装修费。***公司进入破产程序后，***向***公司管理人申报了债权，并提交了已收工程款明细。但因***公司管理人将***债权申报材料遗失，一审法院电话联系了***，***自认在***公司破产受理前***已经向其支付工程款280万元。万通公司以***公司的****芃公司于2010年10月12日签订《装饰装修工程施工合同》，***芃公司承包**大厦A楼10-12楼室内装修工程。万通公司未支付工程款，2015年5月6**芃公司向***公司管理人申报了债权。 2008年11月19日，***公司与乳山利业安装工程有限公司（以下简称利业公司）签订《建设工程施工合同》，约定利业公司承包涉案**大厦自动报警系统、自动喷淋系统、室内消防系统等系统工程施工。合同约定的开工日期为2008年11月，竣工日期为2009年12月，合同价款据实结算，***公司在发包人处加盖公章，并由委托代理人***签字，利业公司在承包人处加盖合同专用章。***公司被一审法院裁定破产重整后，利业公司向***公司管理人申报了债权，该债权经债权人会议审查通过，认定建设工程价款优先债权5638325.19元，普通债权564452.8元，合计6202777.99元。其中普通债权中包含利息20000元。 2015年11月11日***公司第二次债权人会议表决通过了《重整计划草案》，该草案中预提光谷新力公司有限债权2000万元。光谷新力公司进入破产程序后代***公司垫付看门人员工资、电梯维修保养费、水电费合计351763.30元。 万通公司在***公司破产后向管理人申报工程款债权117959994.09元，***公司管理人未予确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.光谷新力公司是否为本案适格诉讼主体；2.光谷新力公司对***公司享有的权益的数额；3.光谷新力公司要求对***公司享有的相关权益确认为共益债务，是否应予支持。 关于焦点一，本案中，***于2014年1月3日出具《权利转让书》，将其在**大厦项目中属于其所有的财产权利转让给光谷新力公司，光谷新力公司是否为本案适格诉讼主体关键在于上述《权利转让书》的效力如何认定。 一审法院分析如下：第一，涉案**大厦1、2号楼系由***以万通公司的名义投资建设。2011年8月1日万通公司与***签署会议备忘录，万通公司将其与***公司签订的合同书中的权利和义务转让给***享有和承担。第二，虽然***、光谷新力公司与***于2013年3月3日签订的《债务偿还框架协议》约定***用涉案**大厦1、2号楼部分未售房产、应收账款抵偿对***的部分借款。但***在2013年7月24日向江苏省高级人民法院提起诉讼时，明确主张：***除了转让一笔债权9117万元给光谷新力公司（***）以代清偿外，其余借款均没有偿还”，并在此基础上作出判决。第三，根据最高院（2015）民一终字第6号民事判决，光谷新力公司对***向***的借款14030万元及利息承担保证责任。第四，经审理，***在光谷新力公司增资过程中抽逃出资2000万元。第五，***公司主张作为债权转让方的***从未通知***公司，权利转让至今未生效。一审法院认为，受让人光谷新力公司直接通过起诉的方式向债务人***公司主张权利，亦可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务时，该权利转让通知对债务人发生法律效力。 综上，***系**大厦1、2楼项目的原实际权利人，其基于对光谷新力公司的抽逃出资及光谷新力公司为其债务承担保证责任的基础上，将其在涉案**大厦项目中的权利转让给光谷新力公司，具有事实依据，并非恶意转让，上述权利转让行为不违反相关法律规定，予以支持，故一审法院认定光谷新力公司系本案适格主体。 关于焦点二，光谷新力公司对***公司享有的权益的数额，应当厘清光谷新力公司的投入金额和光谷新力公司已经收回的金额及应当扣减的金额。 （一）光谷新力公司的投入金额 本案中，光谷新力公司在**大厦1、2号楼的投入包括以下三部分，主体工程、装修工程及光谷新力公司破产后对***项目垫付的款项。 第一，关于主体工程的投入数额，本案中，求实公司分别根据***公司和光谷新力公司的委托，出具求实工鉴定字【2018】RS第003号、【2018】RS第003B号《工程造价司法鉴定意见书》。其中，【2018】RS第003号鉴定报告系依据《山东省96综合定额》作出，【2018】RS第003B号报告系依据《山东省2003综合定额》作出，报告对无图纸部分的自动报警及消火栓、地基基础工程、车库安装工程、井点降水、护坡工程、室外工程等进行了预估。本案中，***公司（甲方）与万通公司（乙方）于2009年9月10日签订的《合同书》载明：“甲乙双方因原建设施工合同及协议不能正常履行，现做重新约定……”，故原补充协议有关执行96综合定额的约定已经随同原合同的解除而被新合同所取代。涉案工程施工开始时间为2008年，根据山东省建设厅2003年11月25日发布的***字[2003]3号《山东省建筑工程消耗量定额》规定自2003年4月l日起应使用03定额，96定额自此同时停止使用，故本案依法适用03定额进行鉴定。 对于鉴定报告中的预估项目，求实公司的主要鉴定人***到庭说明情况，并就相关问题接受了各方当事人的质询，一审法院予以采信，对于预估部分的数额，一审法院依法酌定采用低值计算。即**大厦1、2号楼工程有图纸部分鉴定工程造价为95139970.76元，其中地基基础工程造价为8537910.04元。无图纸部分工程，自动报警及消火栓工程预估造价8779984.8元，车库安装工程20486631.2元，安装争议部分预估造价11706646.4元，井点降水、护坡工程4755825.1元，室外工程指标1829163.5元，共计142698221.76元。 第二，关于装修部分的投入数额。本案中，光谷新力公司提交了装修部分的账目，欲以证实其装修部分的投入金额。但经过***公司质证认为，账目中记载的数额缺乏相应的财务凭证相对应，且账目混乱，不予认可，对***公司的质证意见，一审法院予以采纳。经审理查明，**大厦1、2号楼的装修分别由***公司、***和***芃公司施工，根据威海市中级人民法院已生效的（2012）威民一初字第58号民事判决认定***公司在***公司破产前已收到工程款613.5万元。因***公司管理人未能提交***的债权申报材料，经一审法院联系***，其自认在破产受理前已经收到工程款280万元。***芃公司在***公司破产前未收到工程款，上述款项合计893.5万元应当认定为光谷新力公司在***公司破产受理前对涉案**大厦项目装修部分的投入。综上，一审法院认定光谷新力公司在涉案**大厦装修工程的投入金额为893.5万元。 第三，光谷新力公司破产后代***公司垫付的看门人员工资、电梯维修保养费、水电费合计351763.30元，一审法院依法予以确认。 综上，光谷新力公司在**大厦1、2楼项目上的总投入为151984984.76元。 （二）光谷新力公司已经收回的金额及应当扣减的金额 1．***公司主张破产受理前已经支付万通公司工程款97184203.84元，光谷新力公司质证后仅认可其中27399357.60元。一审法院认为，根据新联谊会计师事务所有限公司威海分所出具的《关于乳山光谷新力房地产有限公司（原万通建设集团有限公司乳山分公司）建设***花园小区1、2号楼的收支情况说明》显示：光谷新力公司账面共预收房款86928817.41元。其中，开具首付款收据办理假按揭，实际未收到首付款9226346.60元；开具首付款收据实际未收到款6304372.00元，两项合计15530718.60元；另外，光谷新力公司代收该项目房款5121260.00元。故一审法院认定光谷新力公司实收金额为76519358.81元（86928817.41元-15530718.60元+5121260.00元）。 2．经审理查明，2009年11月20日***以万通公司的名义向***公司借款2200万元，该款项应从光谷新力公司的投资权益中扣除。 3．***公司提交的账目显示，土方费用3728159元、桩基部分费用4836528.14元，合计8564687.14元。根据2009年9月10日《合同书》的约定，甲方（***公司）负责土地、办理一切开发手续、土方开挖、桩基础工程……。故对于土方桩基部分的费用应从光谷新力公司的投入中扣除，扣除金额为8537910.04元（鉴定金额）。 4．关于报警及消火栓工程问题。首先，2008年11月19日***公司与立业公司签订的《建设工程施工合同书》中，虽然加盖了***公司的印章，但是发包人委托代理人处系由***签字，***系光谷新力公司原高级管理人员。其次，消防工程并不属于2009年9月10日《合同书》约定的***公司的义务范围。第三，***公司虽提交了破产前支付工程款的付款凭证，但凭证中的经手人***、***均系光谷新力公司原高级管理人员。故对于***公司主张消防工程系其独立发包支付的抗辩理由不予支持。但因光谷新力公司未能全部支付工程款，利业公司在***公司破产后向管理人申报了债权，该债权经债权人会议审查通过，认定利业公司享有建设工程价款优先债权5638325.19元，普通债权564452.8元，合计6202777.99元。其中普通债权中，包含20000元利息。故除去利息部分的债权应当扣除，扣除的金额为6182777.99元。 5．关于破产前***公司直接支付的费用。根据***公司账面显示，破产前***公司直接支付金额为7898054.52元。但该部分费用包含防雷检测费105220.7元、自来水安装费52000元、供水设备298000元、联通网络178500元、供电环网柜488000元，地下室地坪工资20000元，以上合计1141720.70元；上述项目均不包含在鉴定报告之内，不应扣除。综上，一审法院认定破产前***公司破产前直接支付的费用应扣除金额为6756333.82元。 6．关于破产后***公司破产重整后施工工程费用的问题。***公司主张在***公司被法院裁定通过重整计划草案后，对未完工程继续施工支付5476766.10元，经与鉴定部门沟通进户门、一二层商业铺面门窗施工、地下停车场地坪施工均不包含在鉴定报告之中，三项费用合计2380779.10元不应扣除，故该部分扣减的金额为3095987.00元。 7．***公司破产后乳山市***材厂、烟台市金程电梯安装有限公司、***、**申报了债权，经管理人确认债权金额为2326958.69元，该部分费用应与扣除。 8．对于外墙干挂理石、百叶窗、护栏、***工程鉴定价格高于实际支出款1681334.2元，应当予以扣减。 9．对于***公司主张扣减生效法律文书判决万通公司因**大厦项目而支付款项合计5119837元的问题。一审法院认为，虽然万通公司作为被挂靠单位而被判决承担给付义务，但***公司管理人对万通公司申报的债权未予确认，且***公司提交的判决书及裁定书均无法证实万通公司已经实际清偿了生效裁判文书所确定的义务，对于该部分款项万通公司可以在实际发生后另行主张，本案不予处理。 以上合计，127100660.55元（76519358.81元+22000000元+8537910.04元+6182777.99元+6756333.82元+3095987.00元+2326958.69元+1681334.2元）。 综上，光谷新力公司在**大厦项目上可以取回的金额为24884324.21元（151984984.76元-127100660.55元）。 关于焦点三，首先，依据2008年7月23日签署的《建设工程施工合同》以及***公司与**公司与2009年9月10日签署的《补充协议书》，光谷新力公司挂靠万通公司为***1、2号楼进行施工建设，因***公司及**公司无法支付建筑工程款，将涉案项目以物抵工程款，转让给建筑单位。而光谷新力公司在取得涉案房产后，需要继续施工才能让建筑工程顺利完工，达到交付标准，从而收回自己基于前期双方签署的建筑工程合同支出的费用及取得相关利润。 其次，原***公司2009年9月10日签署的《合同书》亦明确载明“因该工程全由乙方出资建设，考虑到乙方所投资金的安全性和周期性，甲方同意再收取投资金额及利润7800万元外，剩余商品房、售房款均作为乙方施工费，由乙方自行处理。”也可以看出光谷新力公司签订该合同的目的是基于建筑工程合同应得的建筑工程款，在***公司及**置业支付不能的情况下，为收回建筑工程款而采取的措施。由此可见，光谷新力公司对涉案项目享有的权利系基于建设工程施工合同及后续必要施工应收取的工程款转化而来。 第三，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四条规定：“债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，人民法院均应认定为债务人财产。人民法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。人民法院裁定债务人重整或者和解的，共有财产的分割应当依据物权法第九十九条的规定进行;基于重整或者和解的需要必须分割共有财产，管理人请求分割的，人民法院应予准许。因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”本案中，因原***公司双方均进入破产程序导致合同无法继续履行，按照上述法律规定，对于基于合作开发形成的共有财产应当按照规定进行分割，现涉案**大厦1、2号楼已经作为***公司破产财产处置，已无法对光谷新力公司进行交付，故应当将对应价款按照共益债务予以认定并清偿。 经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四条之规定，判决：一、确认乳山光谷新力房地产有限公司对乳山***置业有限公司享有的债权数额为24884324.21元，该债权的性质为共益债务；二、驳回乳山光谷新力房地产有限公司多诉部分的诉讼请求。案件受理费50元及鉴定费950000元，由乳山光谷新力房地产有限公司与乳山***置业有限公司各负担475025元。 本院二审审理中，光谷新力公司申请对装修投入进行鉴定。***公司对求实公司的【2018】ＲＳ第003Ｂ号鉴定意见提出异议，并申请证人威海天勤工程咨询管理有限公司工作人员**、**出庭作证。证人**证实，求实公司在鉴定过程中，在有完整施工图纸的情况下，采用相应的指标进行预估不妥；【2018】ＲＳ第003Ｂ号鉴定意见2（1）车库安装工程中的自动报警及消火栓工程已在其他部分予以计算，此处属重复计算；车库的建筑面积应该是5124平方米，而鉴定意见系按照整个Ａ、Ｂ楼的建筑面积73166.54平方米计算，是错误的；鉴定意见2（2）关于安装有争议部分的工程造价，应扣除车库的建筑面积，不应按照Ａ、Ｂ楼的全部建筑面积计算；关于2号楼的四部电梯，正常来说都是建设单位单独分包的，很少有总承包方施工的。证人**证实，求实公司的鉴定意见中2号楼的4部电梯，应该先确认是否是甲方单独分包的；2（3）井点降水、护坡工程通常由具备专业资质的专业施工队伍施工，如果本工程的护坡工程并非总包单位施工，应将此部分工程款扣除；考虑护坡工程有多种施工方案，不同的施工方案造价相差较大，应该按照具体的施工方案计算工程造价，不应该按照总的建筑面积来计算；2（3）中的室外工程指标预估，通常是按照实际室外工程的面积来计算，不应该按照总的建筑面积来计算；关于定额的问题，2003年的消耗量定额发布以后，威海市场很长一段时间都是1996和2003定额同时执行，一直到2011年威海禁止使用1996定额，才全部实行2003定额，本案双方签订合同的时候，正好是两种定额同时使用的期间，预估工程造价也应该用1996定额预估。 针对证人**、**对求实公司【2018】ＲＳ第003Ｂ号鉴定意见提出的异议，本院要求求实公司作出回复。求实公司向本院出具了司法鉴定联系函，内容为：一、关于部分工程预估的问题。对于部分工程预估，是在预估部分缺少施工图纸的前提下，应法院的委托要求进行的预估，如果有该部分施工图纸，就不需要预估，而是要进行精确地计算鉴定。二、关于意见书中预估造价的相关问题。（一）安装工程部分。1.针对鉴定意见2（1）提出的第一个问题。预估造价内容并不重复。自动报警及消火栓工程的预估指标120元～160元，是以整个建筑面积作为基数，里面包含了车库的自动报警及消火栓；但第二条指标280元～320元，预估的是除自动报警及消火栓外的车库消防安装工程指标，原鉴定意见书没有加载定语除自动报警及消火栓外。2.针对鉴定意见2、（1）提出的第二个问题。2（1）中的除自动报警及消火栓外的车库消防安装工程预估指标每平方米280～320元，是以车库建筑面积预估的，求实公司在此处计算预估总价有误，预估总值应乘以车库建筑面积即5124.18平方米，预估总值修正为1434770元～639738元，而非原鉴定意见书中的20486631.2元～23413292.8元。3.针对鉴定意见2（2）提出的问题。该预估指标中所包含的车库部分的内容与2（1）中的内容是车库安装工程的不同部分，所以不应扣除车库建筑面积5124.18平方米；而且预估指标主要看是以什么面积作为基准，该项预估指标是针对整个建筑面积的，指标基数是采用整个建筑面积还是其他建筑面积，会导致指标值的不同。（二）土建工程部分。1.针对鉴定意见3中提出的问题。2号楼4部电梯在现场勘验笔录中有详细的记载，且双方当事人现场均有签字无异议。2.针对鉴定意见2（2）提出的问题。护坡与降水工程发生在项目基础工程的实施期间，进入司法鉴定时该项目已经投入使用，所以根据所谓现场情况制定方案是不切合实际的，正因为护坡降水作为没有图纸、没有方案签证的隐蔽工程，所以人民法院才委托求实公司进行预估。至于护坡预估指标采用实际支护面积还是建筑面积，这只是一种统计方法，两种皆可，不存在应该采用那种方法的问题，而且护坡的实际面积也缺少相关证据资料。3.针对鉴定意见2（3）提出的问题。对于室外工程也是如上述工程一样在没有图纸的前提下按照法院的委托要求进行的预估；至于指标基数采用总建筑面积还是实际施工面积，只是一个统计方法，两种皆可，不存在应该采用那种方法问题。（三）关于采用定额标准的问题。由于合同的原因，双方当事人对鉴定所依据的定额标准产生争议，这是一个证据方面的问题，求实公司系按照法院的鉴定委托书的要求进行鉴定。 本案二审诉讼中，本院对求实公司的鉴定人员***进行了调查，其证实，地基基础工程和井点降水、护坡工程的施工顺序是正常的施工程序是先开挖土方，在开挖土方过程中，如果地下水位过高需要采用降水措施，所以降水与土方开挖在很多工程中是同步进行的。随着土方的开挖，为了防止开挖后边坡的塌方，就要做护坡工程，一直挖到设计的基底标高，这时候再开始做相应的桩基及基础工程。所以，降水及护坡工程实际上是基础工程的辅助措施，是为了保证基础工程的顺利进行所采取的措施。在鉴定过程中，求实公司和一审法院到乳山建筑档案馆去调取过相关的工程图纸，调取的图纸不是完整的图纸，安装的图纸缺失比较多，土建的主体图纸相对比较全。 另查明，在一审初审2019年12月24日开庭时，***公司认可**大厦2号楼（B楼）的4部电梯是由原来***或光谷新力公司施工的。本案二审诉讼中，光谷新力公司向本院申请撤回了其关于一审判决未扣除涉案项目建设过程中约定以房抵工程款9577820元及一审法院认定破产前***公司直接支付的费用应扣除6756333.82元有误等上诉主张。 再查明，2016年8月，万通公司诉至一审法院〔案号为（2016）鲁1083民初3556号〕，请求确认其对***公司享有优先受偿权的债权5000万元。万通公司认可其在本案一审中主张的5119837元工程款包含在上述债权5000万元内。 又查明，本案二审中，***公司主张涉案项目**大厦1、2楼井点降水、护坡工程由其自行施工，光谷新力公司予以否认，主张系万通公司、***或光谷新力公司施工。本案一审初审中，在一审法院组织对【2018】RS第003B号《工程造价司法鉴定意见书》质证时，***公司陈述，因光谷新力公司未提供权益的证据，井点降水、护坡工程的造价***公司不予认可；按照施工惯例，井点降水、护坡工程应由施工方制定施工方案，由发包方同意，具体工程量由发包方签字确认；根据光谷新力公司提供的证据，井点降水的签证266500元，万通公司也支付了266500元，***公司对该井点降水费用予以确认，对评估价的费用不予确认。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案诉争事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案二审中当事人的争议焦点为：一是光谷新力公司是否具备主体资格；二是光谷新力公司对***公司享有权利的性质，系享有取回权，还是共益债务；三是光谷新力公司对***公司享有权益的数额。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据万通公司与***签署的会议备忘录，可认定此前万通公司与***公司或**公司签订的建设工程施工合同、合作开发房地产合同均系***挂靠万通公司所为，***系涉案项目**大厦1、2楼的实际权利人。***于2014年1月3日向光谷新力公司管理人出具了权利转让书，***公司上诉主张该权利转让书系***受胁迫出具，并非其真实意思表示，证据不足，本院不予认定。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权转让具有无因性。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，债权的让与人与受让人就合法可转让的债权转让事宜达成合意，债权转让协议即在让与人与受让人之间成立并生效，是否通知债务人系能否对债务人发生效力的问题。本案中，***已出具权利转让书，将其在**大厦项目中的财产权利全部转让给光谷新力公司，故该债权转让协议在***与光谷新力公司之间成立并生效，光谷新力公司据此享有了**大厦项目的财产权利。虽现有证据不能证明上述债权转让协议在本案诉讼前通知了***公司，但本案诉讼已8年多，破产企业光谷新力公司、***公司均将**大厦项目的财产权益列入其破产重整计划并经一审法院裁定准许，涉及众多债权人的利益，不宜再认定上述债权转让协议对***公司不发生法律效力。***公司上诉主张涉案债权权利转让协议始终未生效，理据不足，本院不予支持。依据已对债权人让与人***、受让人光谷新力公司、债务人***公司均生效的债权转让协议，一审认定光谷新力公司具备本案诉讼主体资格，具有事实和法律依据，本院二审予以确认。 关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，***在2008年挂靠万通公司并以其名义与***公司、**公司签订了数份建设工程施工合同，后***公司、**公司2009年9月10日协议约定因双方无法依约支付万通公司工程款，将涉案项目**大厦1、2楼转让给万通公司。同日，***公司与万通公司签订合同，约定***公司负责土地、办理一切开发手续等，万通公司负责工程建设、所售楼房的精装修，策划售房及缴纳本项目的所有税费等，利润分成为***公司在收取投资金额及利润7800万元外，剩余商品房、售房款均作为万通公司的施工费。***公司与万通公司于2009年9月10日签订的合同形式上虽为房地产合作开发合同，但因***公司仅分得固定投资及利润、不承担经营风险而实为土地使用权转让合同。在***将其在涉案项目**大厦1、2楼中的权利转让给光谷新力公司后，光谷新力公司在**大厦1、2楼中享有相应份额的所有权。破产取回权是指在管理人接管的债务人财产中有他人的财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回财产的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。共益债务，是指破产程序开始后为了全体债权人的共同利益而负担的非程序性债务。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：……（三）因债务人不当得利所产生的债务……。本案中，在关于***公司的破产申请受理后，光谷新力公司本基于其对**大厦1、2楼的相应所有权享有返还原物请求权，进而享有破产取回权。但因***公司破产重整的需要，**大厦1、2楼在破产申请受理后被确定为债务人***公司的财产，***公司的重整计划也已被债权人会议通过和人民法院裁定准许。因涉案项目的所有权发生转移，光谷新力公司已无法行使破产取回权。但***公司占有**大厦1、2楼中属光谷新力公司所有部分即相应价款构成不当得利，该行为发生于有关***公司的破产申请受理后，且使***公司的全体债权人均受益，光谷新力公司要求取回的价款符合共益债务的构成要件。同时，如认定光谷新力公司要求取回的价款为普通债权，将会导致光谷新力公司的破产财产不当减少，严重损害破产企业光谷新力公司全体债权人的利益，也会导致***公司、光谷新力公司两破产企业之债权人的利益失衡，有违公平原则。故一审认定光谷新力公司要求取回的价款系共益债务，并无不当，本院二审予以确认。 关于第三个争议焦点，本院认为，第一，关于鉴定意见应采用何种定额的问题。本案系破产债权确认纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，而适用2003定额更接近于涉案项目的市场价值，一审确定按2003定额计算光谷新力公司的投入并无不当。第二，关于求实公司【2018】RS第003B号鉴定意见的采信问题。求实公司在计算车库安装工程的造价时，对车库的面积计算错误，因而按低值错误计算为20486631.2元，按低值多计算了19051861.2元（20486631.2元-1434770元），本院二审对车库安装工程的造价予以纠正。至于***公司对求实公司【2018】RS第003B号鉴定意见所提出的其他异议，本院认为因涉案项目图纸不齐全、鉴定方法等因素，该鉴定意见的其他部分并无不当。因2号楼4部电梯的造价一审法院并未计入光谷新力公司的投入中，***公司主张应从工程造价总额中予以扣除，理由不当，本院不予支持。第三，关于装修费的认定问题。现有证据不足以认定**大厦1、2楼的装修工程全部为光谷新力公司施工，一审根据已查明的事实认定光谷新力公司的装修投入为893.5万元并无不当。光谷新力公司二审中申请对装修投入进行鉴定，本院不予准许。第四，关于一审认定的光谷新力公司已开具收据、实际未收到款项15530718.60元的问题。新联谊会计事务所对**大厦1、2楼的收支情况进行了审计，结论为光谷新力公司开具首付款收据办理假按揭实际未收到首付款9226346.60元、开具首付款收据实际未收到款6304372.00元，共计未收到款项15530718.60元。***公司并未提供证据证明光谷新力公司实际收到了款项，对该审计结论本院二审予以确认。***公司上诉主张其中的6304372元款项为***挂靠万通公司对业主的销售返利，证据不足，本院不予认定。第五，关于万通公司本案一审中主张的5119837元债权应否扣除的问题。万通公司本案一审中主张的5119837元债权其已在一审法院另案请求确认，但另案尚未审结，目前不宜在本案中扣除，该部分债权可另行解决。第六，关于涉案的2200万元借款应否在本案中抵销的问题。破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。因此，通常情况下，债权人和债务人仅能就有关债务人的破产申请受理前双方互负的债权债务进行抵销，债权人在破产申请受理后对债务人负担的债务不得抵销。本案中，一方面，从时间上看，光谷新力公司应偿还光谷新力公司的借款2200万元之债务发生于关于光谷新力公司、***公司的破产申请受理前，光谷新力公司要求取回的价款发生于关于***公司的破产申请受理后，不属于债权人和债务人在债务人的破产申请受理前互负的债权债务；另一方面，从性质上看，光谷新力公司要求取回的价款为共益债务，光谷新力公司应偿还***公司的上述借款系普通债权，二者性质不同。故涉案的2200万元借款不应本案中予以抵销，一审确定该借款应予抵销，属适用法律错误，本院二审予以纠正，***公司可就该2200万元借款另行解决。第七，关于涉案项目**大厦1、2楼井点降水、护坡工程由哪方施工问题。在光谷新力公司、***公司均不能提供充分证据证明自己全部施工了上述井点降水、护坡工程的情况下，根据地基基础工程与井点降水、护坡工程的施工惯例，以及涉案地基基础工程由***公司施工的事实，再结合当事人就此在一审中的陈述，本院二审认定光谷新力公司（***或万通公司）、***公司对上述井点降水、护坡工程均进行了施工，该工程量以光谷新力公司（***或万通公司）、***公司按4:6的比例确定为宜，上述井点降水、护坡工程的造价4755825.1元双方应按此比例进行分配。第八，关于光谷新力公司在二审初审中撤回上诉是否视为自认一审初审判决认定的债权数额问题。光谷新力公司虽在二审初审中撤回上诉，但本院已将一审法院的一审初审判决予以撤销，并发回一审法院重审。故一审法院的一审初审判决已不具有拘束力，***公司上诉主张光谷新力公司在二审初审中撤回上诉视为自认一审初审判决认定的债权数额，没有事实和法律依据。综合以上八个方面，光谷新力公司对***公司享有的债权数额为24978967.95元（一审认定的债权数额24884324.21元-车库安装工程多计算的工程造价19051861.2元+借款2200万元-井点降水、护坡工程造价中***公司享有的部分2853495.06元即4755825.1元×60%）。另，光谷新力公司向本院申请撤回了其关于一审判决未扣除涉案项目建设过程中约定以房抵工程款9577820元及一审法院认定破产前***公司直接支付的费用应扣除6756333.82元有误等上诉主张，属于对自身民事权利的处分，本院予以准许。 综上，上诉人光谷新力公司、***公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。关于上诉人万通公司的上诉请求，本院将另行制作民事裁定书予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、撤销乳山市人民法院(2021)鲁1083民初2123号民事判决； 二、确认乳山光谷新力房地产有限公司对乳山***置业有限公司享有的债权数额为24978967.95元，该债权的性质为共益债务； 三、驳回乳山光谷新力房地产有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元及鉴定费950000元，乳山光谷新力房地产有限公司与乳山***置业有限公司各负担475025元。二审案件受理费200元，乳山光谷新力房地产有限公司与乳山***置业有限公司各负担100元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月四日 书记员　　***