南通耀荣玻璃股份有限公司与某某、万通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏06民终1138号

上诉人（原审被告）：南通耀荣玻璃股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区。

破产管理人：江苏金平川律师事务所。

委托诉讼代理人：***，江苏金平川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏金平川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：施剑威，男，1968年4月2日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

委托诉讼代理人：***，北京大成（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：万通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县。

法定代表人：***，董事长。

上诉人南通耀荣玻璃股份有限公司（以下简称耀荣公司）因与被上诉人***、万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初7350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

耀荣公司上诉请求：改判驳回施剑威的一审诉讼请求。事实和理由：建设工程实际施工人只有在总包人或转包、分包人不主张或怠于主张工程价款优先权的情况下才可以就其承建的部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先权，本案中万通公司已经主张且获得仲裁支持，享有工程价款优先受偿权，其向耀荣公司破产管理人申报，管理人也已确认其工程价款优先权，万通公司并未怠于行使其权利，实际施工人无权再主张。本案违背一事不再理原则，南通仲裁委已经裁决支持了万通公司的优先权主张，施剑威就相同工程向人民法院主张确认优先权属于重复主张。万通公司享有优先权的破产财产中的工程款已被人民法院进行了执行保全，耀荣公司无法向其他主体支付。耀荣公司在案涉债权处置中没有过错，不应当承担诉讼费用。

施剑威辩称，案涉工程施剑威是实际施工人，所有费用成本都是施剑威投入，万通公司申报的工程款实际权利人是施剑威，万通公司申报的在破产分配中的权益应当归施剑威。施剑威是基于实际施工人身份主张万通公司的优先债权归施剑威，并非起诉再次确认工程价款优先权，不构成重复主张。确认工程款优先权归施剑威即表明该债权不属于万通公司，与法院执行保全没有冲突。耀荣公司破产管理人因涉及法院执行保全未及时支付优先债权，施剑威自愿承担一审诉讼费用。

施剑威一审诉讼请求：判令确认万通公司享有耀荣公司的优先债权3502261元破产分配款归其所有。

一审法院认定以下事实：2010年8月19日，万通公司与耀荣公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为新建厂区（安瓿厂房、检测中心）工程，工程地点为通州区****培德村，工程内容为招标人提供的施工图所示的土建（含桩基、钢结构）、水电安装工程，具体见工程量清单；与招标人另行发包的专业承包人的配合工作。配合工作主要包括施工电源的提供，脚手架、塔吊、施工专用电梯的使用，以及各专业单位施工结束后孔洞、缝隙及墙体等的封堵、修补工作；合同价款为5616208元。此外，双方还就一般权利和义务、施工组织和工期、质量验收等内容进行了约定。2010年9月1日，万通公司苏北分公司（甲方）将耀荣公司厂房工程交由***（乙方）经营管理，双方签订《工程项目协议》，协议主要内容为：建设单位为耀荣公司，工程名称为新建厂区厂房工程，工程地点为通州区张芝山镇培德村，中标造价5616208元，承包施工范围为施工图土建安装工程。双方在权利义务中约定，甲方对本工程施工期间的财务资金管理，有权进行监督、检查，实行一个账户管理，按计划进行收支，代收、代交税费；按甲乙双方约定，收取工程竣工审定后总价的2%企业管理费，税金及规费等其他由乙方上交按完成工程量比例在工程款中扣交；乙方的经营内容为甲方与工程业主签订的总承包施工合同的全部施工范围和与相适应的质量、工期、安全等指标的达标和各种材料采购责任与要求和现场管理要求；工程工期必须达到甲方与业主订立的合同工期的要求或因特殊情况业主认可的工期要求；工程所有材料（除甲供材料外）均由乙方自行采购，其材料采供引起的经济纠纷一切由乙方自行负责处理和依法承担经济责任；乙方对本工程的质量、工期、安全、材料采供负全责。自主经营，自负盈亏。本工程如需垫资，由乙方自行解决。如因质量、工期、安全生产、材料采供等不能达标或生产的责任和经济纠纷均由乙方自行负责处理和承担经济责任。

2011年7月13日，万通公司与耀荣公司签订《新建厂区总体工程施工合同》，主要内容为：工程名称为新建厂区总体工程，工程地点为通州区****培德村，工程内容为招标人提供的施工图所示的厂区道路、排水及室外消防工程，具体见工程量清单，厂区内其他专业承包人的配合工作，合同价款为6875066.56元。丁建为施工经理。此外，双方还就一般权利和义务、施工组织和工期、质量验收等内容进行了约定。2010年7月20日，万通公司苏北分公司（甲方）将耀荣公司厂房工程交由***（乙方）经营管理，双方签订《工程项目协议》，协议主要内容为：建设单位为耀荣公司，工程名称为新建厂区总体工程，工程地点为通州区****培德村，中标造价6875066.56元，承包施工范围为施工图土建安装工程，双方的权利义务与上份《工程项目协议》一致。

2011年8月13日，万通公司与耀荣公司签订《补充协议书》，协议书主要内容为：发包人将招标施工图所示的厂区道路、排水及室外消防工程以外的施工现场的管道支架、输送机支架、碎玻璃池、水处理池、电缆沟、电管预埋等零星工程委托承包人施工；管道支架、输送机支架、碎玻璃池、水处理池、电缆沟、电管预埋等施工的工程造价（暂定1200000元），双方还就工程的计价、工程款付款的方式等进行了约定。2011年8月16日，万通公司苏北分公司（甲方）将耀荣公司厂房工程交由***（乙方）经营管理，双方签订《工程项目协议》，协议主要内容为：建设单位为耀荣公司，工程名称为新建厂区总体工程，工程地点为通州区张芝山镇培德村，中标造价120万元，承包施工范围为施工图土建安装工程，双方的权利义务与上份《工程项目协议》一致。

上述三份合同签订后，***委托丁建现场管理，自行采购材料、组织人员、机械等进场施工，施工人员的报酬、材料款等由施剑威负责支付。

2013年3月15日南通仲裁委员会受理万通公司主张工程款优先权的仲裁申请。同年4月1日江苏省南通市中级人民法院作出（2013）通中破字第0001-1号《民事裁定书》及《决定书》，裁定受理江苏银行股份有限公司南通静海支行对耀荣公司的破产清算申请，并指定江苏金平川律师事务所担任耀荣公司的管理人。

2013年12月27日，南通仲裁委员会作出（2013）通仲裁字第138号《裁决书》，内容为：申请人万通公司对于案涉2011年8月13日《补充协议书》项下的工程价款3502261元，就该工程折价、拍卖后的价款享有优先受偿权，工程范围包括：1、排水、道路变更及新增部分；2、室外变更增加道路工程；3、增加电缆沟；4、自行车棚；5、其他零星工程（包括：多功能蓄水池、输送机设备安装台、玻璃破碎池、油管沟、耐火材料库、垃圾库房、液化气站支架、输送机框架、升旗台、草坪砖地面、非机动车地面、水泵房、净水箱基础、沉淀池、停车场、篮球场、地磅基础）。

2013年5月2日丁建以万通公司代理人的名义向耀荣公司申报工程债权。经管理人审核，优先受偿债权3502261元，无财产担保债权包括孳息8208012.05元。2014年6月12日江苏省南通市中级人民法院作出（2013）通中商破字第0001-3号《民事裁定书》，确认万通公司申报的3502261元工程款享有优先权。

另查明，施剑威、丁建与万通公司间无劳动人事关系。

一审法院认为，万通公司、耀荣公司分别签订《建设工程施工合同》、《新建厂区总体工程施工合同》、《补充协议》，耀荣公司将合同项下的工程发包给万通公司施工。事后，万通公司苏北分公司又将上述合同中的项目交由无劳动人事关系的施剑威经营管理，双方签订三份《工程项目协议》，万通公司苏北分公司仅收取2%的管理费，而与施工有关的人员、材料及机械设备均由***负责组织，由此可认定施剑威与万通公司间存在挂靠关系，万通公司出借施工资质，施剑威系上述三份施工合同的实际施工人。

南通仲裁委员会（2013）通仲裁字第138号《裁决书》、江苏省南通市中级人民法院（2013）通中商破字第0001-3号《民事裁定书》，确认万通公司在耀荣公司享有3502261元工程款优先权。施剑威系案涉工程的实际施工人，在耀荣公司破产清算之前，已拖欠万通公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二十六条第二款的规定，***有权向发包人耀荣公司主张权利，故案涉工程款优先权3502261元的相关权益应归施剑威享有。因耀荣公司已进入破产清算程序，万通公司享有耀荣公司的优先债权3502261元，在破产分配中相关权益归施剑威所有。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：万通建设集团有限公司享有南通耀荣玻璃股份有限公司的工程优先债权3502261元，在破产分配中的相关权益归施剑威所有。案件受理费34800元，由耀荣公司负担。

二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，***与万通公司签订《工程项目协议》，该协议本质是万通公司将承接的工程转包给施剑威施工，施剑威个人并无建设工程施工资质，该转包合同无效，但施剑威实际上实施了工程建设施工行为并交付了施工成果，施剑威符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所称的“实际施工人”的身份。实际施工人进行了施工材料、人工等费用的投入，是真正的施工主体，在一定条件下允许其突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款，基于工程价款优先受偿是保护为施工而投入的人员报酬、材料款等实际支出的费用，实际施工人作为实际费用投入的主体，允许其主张工程价款优先受偿权符合工程价款优先受偿权设置的目的，实际施工人是工程价款优先受偿权的真正享有人。

本案中万通公司已经通过仲裁向耀荣公司主张工程价款的优先权且已获得支持，耀荣公司基于此也在破产债权申报审核后确认万通公司享有优先受偿债权3502261元，各方对该优先受偿债权对应的工程是施剑威实际施工并无异议。万通公司作为承包人主张并享有工程价款优先受偿权与***作为实际施工人主张并享有工程价款优先受偿权是不同主体基于工程承包和违法分包两层法律关系、根据现有法律规定、司法解释享有工程价款优先权的两个角度，承包人主张和实际施工人主张并不构成重复主张，本质上也并不矛盾，一般情况下承包人主张并享有工程价款优先权后基于违法分包关系向实际施工人支付工程款即可，不会损害承包人和实际施工人的利益。但本案中万通公司以工程承包人身份主张并获得确认的工程价款优先权所对应的款项被其其他债权人申请保全，无法向实际施工人施剑威支付，故需要区分该部分工程价款优先权价款的真正权利人，基于以上已阐明的理由，在万通公司与施剑威之间，该部分工程价款优先权对应的价款真正权利人应当是施剑威。万通公司是否怠于主张工程价款优先权并不影响该优先权本质的权利人是实际施工人，如果万通公司怠于主张，施剑威可以直接主张；万通公司已经主张，也不影响施剑威在不能顺利实现其工程价款权利时主张并享有该权利。综上，原审法院认定万通公司享有耀荣公司的工程优先债权3502261元，在破产分配中的相关权益归施剑威所有符合工程价款优先受偿权的立法本意，并无不当。至于一审案件受理费，一审法院根据《诉讼费用交纳办法》的规定确认负担，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34800元，由上诉人南通耀荣玻璃股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员***

二〇一八年六月九日

书记员***