某某、中康建设管理（集团）股份有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终2747号 上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。实际经营地：江西省南昌市红谷滩丰和大道1368号红谷现代城A座3层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西京九律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月11日出生，汉族，户籍所在地：浙江省象山县。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1985年8月1日出生，汉族，户籍所在地：江西省南昌市高新技术开发区。 上诉人中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2022）浙0212民初10338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中康公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由***、***承担。事实和理由：一、即使***是实际施工人，也不能仅凭其提供的承包合同认定其是所有工程的实际施工人。***并未提供案涉工程的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付单、材料报验单、工程验收单等材料，不能证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠方、转承包人独立结算等事实，也无法认定其系实际施工人。***从未为其承包的案涉工程对外支付过款项。一审认定***是案涉所有工程的实际施工人不当。二、中康公司不欠***款项，***应向***主张权利。中康公司已将案涉工程款付给了***，对外不再有欠款，***也表示其愿意对外承担欠款责任。***无施工资质，也无资金投入。三、一审认定***已领取了工程款6704632.18元，但中康公司至今未收到***开具的发票，使中康公司承担了额外的税金，也应与所欠工程款相抵。 ***辩称，中康公司拖欠工程款，并与***、鲁班劳务派遣有限公司（以下简称鲁班公司）串通，转让债权以逃避债务。鄞州区劳动局代为支付的工人工资是40万元，而非一审认定的85万元。中康公司通过***支付的款项未提供明细，是否支付并不清楚。 ***辩称，***是实际施工人，但并未收到中康公司支付的全部款项，也未与中康公司结算，不应向***承担付款责任。***下属***另行向***的施工员***支付工人工资7万元，应当从一审认定的中康公司应付款项中扣除。 ***向一审法院起诉请求：中康公司立即支付拖欠的工程款900000元及逾期利息100000元（以900000元为基数自2018年11月28日按同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际付清之日止，暂算至2021年3月1日）。 一审法院认定事实：中康建设管理股份有限公司成立于2004年9月3日，于2019年8月28日更名为中康建设管理（集团）股份有限公司。中康建设管理股份有限公司宁波分公司成立于2013年4月1日，负责人***。江西鲁班建业劳务有限公司于2015年4月3日更名为江西鲁班劳务派遣有限公司，后于2017年9月27日更名为鲁班公司。 中国人民武装警察部队宁波市支队（以下简称武警宁波支队）与中康公司签订有《建设工程施工合同》，约定由中康公司承建武警宁波支队指挥中心迁建工程，工程于2014年11月28日实际开工，后该项目因多种原因未能按期竣工，过程中双方签订若干《补充协议》，最终项目于2018年6月15日基本竣工。 2014年10月，中康公司（甲方）与***（乙方）签订《内部劳务施工合同（水电、消防）》，抬头处载明“甲方：武警宁波支队指挥中心迁建工程项目部”，合同约定：项目名称为武警宁波支队指挥中心迁建工程，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、水电、消防联动及整个项目的水电及消防系统包通过消防部门质量验收；施工范围和内容为根据本合同签订日之前的总包合同文件、图纸、联系单及现场情况，自开工至竣工验收合格之前，为完成本工程所需的室内外水电、消防安装的相关工作（联系单增减部分另计），临时设施及施工现场水电安装，文明施工，以上条款费用均由乙方承担；乙方必须严格按照甲方及有关部门批准认可的施工方案，施工进度计划，投入相应充足的劳动力组织施工，并接受甲方对工程进度的检查、监督；由于乙方原因造成的工期延误7天以上的，每延误一天，乙方应按1000元向甲方承担违约责任；本工程按预算造价下浮28.8％（中标价下浮12.4％，安装工程部分造价为699.9325万元，再下浮16.4％，暂定价约为585.1435万元），增加联系单部分合同价款及调整按甲方与业主方签订的总承包合同约定执行，最终以审计为准，同比例下浮结算；所有的单价中均已包含5元／㎡的文明施工费；付款按单体施工至±0.00开始起付，乙方按当月完成工程量的65％付款，工程竣工验收合格后一个月内付至完成工程量的70％，工程量核对、审计完成付至总价款的85％，余款（除5％作为质量保修金外）在之后三个月内付清；保修金5％同施工总承包合同退还（不计息）；如质量达不到一次性验收合格，由于乙方原因所造成的一切经济损失由乙方承担；如收到监理公司开出整改通知单，乙方按照2000元／次向甲方承担违约责任；甲方已为作业人员办理了工伤事故意外伤害保险，发生工伤事故，乙方必须在12小时内通知甲方，使甲方及时向保险公司报案，工伤事故费用扣除保险公司所赔费用后，不足20000元的由乙方承担，超过20000元至100000元的，超出部分甲方承担70％、乙方承担30％，对违反安全操作规定所引起的工伤事故，除保险公司可赔的费用外，其他一切费用由乙方承担；施工期间，甲方指派***负责联系、协助督促执行安全生产；等等。落款甲方处加盖有“中康建设管理股份有限公司”的印章，并有案外人***的签名。 2018年11月8日，案涉武警宁波支队指挥中心迁建工程经五方会审验收合格。后武警宁波支队委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司进行了审核结算，该公司于2021年1月26日出具《工程造价咨询报告书》，载明该工程建安工程费审定价75660654元，扣减违约金4316034元，合计应付金额为71344620元；审计绩效费993339元，由施工单位（中康公司）承担，建设单位代扣代付。所附工程造价审核汇总表载明水电安装工程审定价为8953429元。因中康公司对该审定中高支模费用和违约金费用持有异议，2022年3月29日，审计单位对施工不到位项目进行了再次核减，金额为269105元。后中康公司将该建设工程施工合同项下债权全部转让给鲁班公司，并于2021年6月25日书面通知武警宁波支队。 一审法院于2022年5月6日立案受理鲁班公司诉武警宁波支队、中康公司（第三人）建设工程施工合同纠纷一案，后武警宁波支队反诉请求中康公司赔偿违约金4316034元、水管维修费200万元，一审法院审查后准许与本诉合并审理。该案审理过程中，武警宁波支队向法院申请质量鉴定，根据一审法院委托，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2022年12月5日就案涉工程中室内外冷热水管及消防水管的材质是否符合约定出具《鉴定意见书》，技术分析为：案涉室内冷热水管、消防水管安装在武警宁波支队大院内，大院内共有三幢大楼，消防水管敷设在地下，和消防栓联通，在三幢大楼顶部安装有水箱、加热设备以及冷热水管，冷热水管并行安装，水管分为屋顶水平安装的管道和从屋顶到各楼层的垂直安装管道，将楼顶横向水管外包覆的保温层和铝壳拆除后，发现水管上有“消防专用水管”的字样，将横向水管切下后，发现较多黄色的水流出，原因为横向水管内壁锈蚀严重，造成水被锈蚀物污染后变黄，再将垂直竖管连接的横向水管拆下，发现竖管有内衬，有内衬竖管的内壁上未发现锈蚀，该情况说明屋顶支管安装未使用满足生活用水的管道，而是使用了专门用于消防水管的管道，消防管道被腐蚀后，使得输送至房间和卫生间内的冷水和热水均变成黄水。鉴定意见为：案涉工程中屋顶横向水管使用消防水管，材质不符合合同约定，垂直竖管采用有内衬的镀锌管，材质符合合同约定；消防水管的材质双方无异议。后武警宁波支队提交《补充质量鉴定及修复方案、造价鉴定申请书》，经一审法院委托，华茗设计集团有限公司于2023年2月17日出具《司法鉴定报告》，按照浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的鉴定意见书中的鉴定意见“案涉工程中屋顶横向水管使用消防水管、材质不符合合同约定，垂直竖管采用有内衬的镀锌管，材质符合合同约定”以及技术分析中“水管在地下敷设未采用黄沙垫底，同时用普通土石填埋，未将水管包覆填实”等质量问题进行修复方案鉴定，并根据修复方案进行修复费用评估。该案审理中查明：涉案工程质保期间维修开支目前为203408.94元，截止判决时武警宁波支队代付跟踪审计费65万元；根据合同约定，应付工程款中5％为质量保修金，其中10％应自保修之日起第5年后的28天支付，该部分款项356723.10元尚未到期；另根据司法鉴定结论，中康公司使用不符合合同约定的水管管材及施工工艺，导致质量问题，后续更换、修复费用为564036.61元。一审法院于2023年2月27日作出（2022）浙0212民初5194号民事判决，判令武警宁波支队支付鲁班公司工程款9080204.35元，并判令鲁班公司承担反诉案件受理费15965元、鉴定费25380元。现该案判决已生效。 另，2011年11月30日，中康公司与案外人***签订《中康建设管理股份有限公司内部管理经营承包合同》一份，载明：承包期内***具有中康公司在宁波市建筑市场的生产经营权，全面负责下属工程的生产、经营、质量、安全的管理工作，并承担一切法律责任，实现经济独立、自负盈亏的风险承包；双方为劳动合同关系即***为中康公司的员工，***负责办理注册中康公司宁波分公司（驻甬办），中康公司授权“江西鲁班建业劳务有限公司”对在甬承揽经营，***有权使用“江西鲁班建业劳务有限公司”对外经营，与中康公司签订分包合同（但必须经***项目部负责人同意使用），本合同承包期限为3年，自2012年1月1日到2015年12月31日止；等等。2020年5月20日，中康公司（甲方）与***、***（乙方）签订《中康建设管理（集团）股份有限公司内部管理经营承包合同（驻甬办）及职工内部经营管理承包协议书项下工程项目终止及清算协议》，载明鉴于乙方以甲方名义承接项目的施工，现就工程相关事宜达成协议：甲乙双方一致同意从即日起解除并终止甲方与乙方***、***分别于2011年11月30日、2016年12月20日签订的《中康建设管理股份有限公司内部管理经营承包合同》、《中康建设管理股份有限公司施工事业部宁波地区职工内部管理经营承包协议》，乙方从2011年11月30日承包开始至今，在内部承包合同项下工程项目中使用的“中康建设管理股份有限公司财务专用章”“中康建设管理股份有限公司技术科印章”“中康建设管理股份有限公司技术专用章”“中康建设管理股份有限公司宁波武警支队指挥中心迁建工程技术资料专用章”等印章及银行账户一直由乙方两人共同掌控、使用，其经济责任及法律后果由两人承担全部责任，与甲方无关；等等。所附《***、***承包项目明细清单》包括武警宁波支队指挥中心迁建工程等等。2014年11月27日形成的案涉工程《图纸会审记录》落款施工单位项目技术负责人处加盖有“中康建设管理股份有限公司技术科”的印章，2015年的《工作联系单》落款施工单位处加盖有“中康建设管理股份有限公司宁波武警支队指挥中心迁建工程技术资料专用章”，《收据》上加盖有“中康建设管理股份有限公司财务专用章”。 本案审理中，浙江上清风机有限公司、宁波市鄞州拧动创沃机电设备有限公司、宁波雅邦电工设备有限公司、宁波鑫杰电器设备有限公司分别出具《结清证明》，载明武警宁波支队工地风机及风阀货款、水泵及配套控制柜货款、电线电缆货款等已由***全部付清。 另查明：2017年9月20日，中康公司与案外人宁波丰裕节能科技有限公司（以下简称丰裕公司）就案涉工程签订《武警宁波指挥中心太阳能热水系统采购、安装合同》，约定合同总金额为355000元，丰裕公司需按中康公司的要求完成设备安装和调试。合同落款处盖有中康公司的印章，委托代理人处有***的签名。2020年5月6日，一审法院对丰裕公司诉中康公司买卖合同纠纷一案作出（2019）浙0212民初15998号民事判决，扣除已支付的100000元及5％质保金17750元后，中康公司尚应支付丰裕公司款项237250元、逾期利息12000元。后中康公司提起上诉，宁波市中级人民法院审理后驳回上诉、维持原判。 一审法院认为，武警宁波支队与中康公司签订《建设工程施工合同》，约定案涉武警宁波市支队指挥中心迁建工程项目由中康公司承建，后中康公司将该工程水电和消防部分转包给无建筑施工资质的***施工，故中康公司与***之间签订的《内部劳务施工合同（水电、消防）》应属无效。现案涉工程已完工并竣备交付，***作为实际施工人，有权就水电、消防工程部分主张工程款。中康公司以案涉工程系由***、***借用中康公司的名义承揽承建并将水电、消防工程分包给***为由主张其并非合同相对人，并主张案涉合同实为承揽合同，缺乏事实和法律依据，对其辩称意见一审法院不予采纳。《工程造价咨询报告书》载明水电安装工程审定价为8953429元，按照***、中康公司约定下浮16.4％的结算方式，中康公司实际应向***支付工程价款7485066.64元。 关于已付款中的前期领款。结合当事人举证、质证以及庭审陈述，双方对中康公司在2015年6月19日、7月28日、8月24日、10月15日、11月9日和2016年8月2日、8月5日、11月25日分别向***支付200000元、150000元、120000元、50000元、200000元、200000元、100000元、300000元以及在2016年2月1日通过***代付500000元的事实没有争议，该些款项合计1820000元，一审法院予以确认；关于中康公司支付的水电班组***的赔偿款49010元，***同意按照双方约定承担50％即24505元，结合《内部劳务施工合同（水电、消防）》的有关约定，一审法院认定该笔赔偿款应由***承担28703元（20000元＋29010元×30％）；中康公司提供2016年12月29日和2017年1月24日向***转账620000元、350000元的交易凭证，但其提供的***签名的《领款单》上载明2016年12月28日领取水电安装班组进度款270000元，故一审法院对该270000元予以认定，中康公司主张的其余已付款，依据不足，一审法院不予认定。故前期已付款合计2118703元。 关于已付款中的后期领款。结合当事人举证、质证以及庭审陈述，双方确认2017年6月7日至2019年期间，中康公司因案涉水电工程为***支付***材料款69000元（50000元＋19000元）、***材料款628018.50元（100000元＋90000元＋100000元＋199986.50元＋138032元）、***镀锌管材料款100000元、沪航阀门材料款70000元、埃美柯材料款50000元、高莲贸易母线槽款250000元（50000元＋50000元＋100000元＋50000元）、水电风机款30000元、水电桥电缆款30000元、***水泥砖款10000元、***黄砂款15000元、***水电材料款79697元、***水电材料款200000元，并通过鄞州区劳动局代发850000元，该些款项合计2381715.50元，一审法院予以确认；中康公司提供《领款单》和交易凭证以证明因案涉工程向***账户支付501000元（2017年6月20日的100000元、7月6日的130000元、8月18日的121000元、12月19日的150000元），***则称其统计的金额为450000元，结合中康公司提供的证据及庭审陈述，一审法院确认501000元；中康公司在2017年7月4日向***转账支付80000元，并提供《领款单》和交易凭证以证明根据***要求在8月15日将100000元工资汇入***账户，之后又于12月20日向***转账“工资、奖金收入”100000元，结合双方庭审陈述，一审法院对该280000元予以确认；中康公司主张***于2017年8月18日分别向***、***支付材料款70000元、80000元，且中康公司于9月29日向***账户支付63000元，但未能提供相应的交易凭证等证据来证明款项支付情况，***对此亦有异议，故一审法院不予认定；中康公司提供《借条》和交易凭证拟证明***于2017年11月13日向中康公司借款90000元，其中付高莲贸易母线槽款50000元、付***分包班组40000元，中康公司已于11月14日将40000元款项汇至***账户，经审查，一审法院对该40000元款项予以认定；中康公司称其司除了通过***向***支付360000元材料款之外，还通过***账户于2017年12月30日支付水电工人工资60000元，并在2018年支付水电日常报销款和材料款255308元，***则认为其仅通过向***借款的形式预支了360000元材料款，结合双方意见，一审法院对中康公司通过***支付360000元款项的事实予以认定，中康公司其余主张缺乏依据，一审法院不予采纳；中康公司提供工人工资发放表、实发工资明细及付款回单，以证明其司于2018年2月12日通过财务程园园发放水电班组工人工资557000元，经审查，一审法院予以确认；中康公司主张其于2017年12月7日支付水电班组砂石水泥款23860元，但未能提供相应的证据予以证明，故一审法院不予认定；中康公司因案涉水电工程需向杭州互利公司支付（2020）浙0103执64号案件执行款211213.68元及相应利息、受理费和保全费3585元、申请执行费2068元，现其主张计入已付款，结合***诉状中所述事实，一审法院审查后认定其中的211213.68元应计入已付款；关于（2020）浙0212执5217号案件中中康公司应支付丰裕公司的款项，根据该案民事判决查明认定的事实以及确定的付款主体、付款金额、付款时间，结合***诉状中所述事实，一审法院审查后认定其中255000元应计入已付款；故后期领款合计4585929.18元。 综上分析认定，***因案涉工程已领取的款项合计6704632.18元。根据一审法院（2022）浙0212民初5194号案件查明认定的事实以及***、中康公司签订的《内部劳务施工合同（水电、消防）》的约定，***作为案涉水电、消防工程的实际施工人，其承包方式为包工、包料、包质量，故应对案涉工程中室内外冷热水管及消防水管的施工质量问题以及因此所造成的一切经济损失承担相应的责任。现案涉水管管材及施工工艺导致质量问题所需的后续更换、修复费用为564036.61元，且中康公司因该质量鉴定及诉讼需承担反诉案件受理费15965元、鉴定费25380元，该款均应由***承担。此外，***、中康公司约定保修金5％同施工总承包合同退还（不计息），因宁波武警支队与中康公司签订的《建设工程施工合同》约定其中10％应自保修之日起第5年后的28天支付，现尚未达到付款条件，故已达付款条件的金额应为7447641.31元（7485066.64元×99.5％）。中康公司要求***承担审计费，缺乏合同依据，其要求***承担因违约产生的违约金，但未能提供相应的证据来证明***施工过程中存在逾期，对其该项辩称意见，一审法院不予采纳。故对***主张的工程款，一审法院核定为137627.52元（7447641.31元-已领取的工程款6704632.18元-更换修复费用564036.61元-中康公司承担的鉴定费25380元-中康公司承担的反诉诉讼费15965元）。案涉工程虽于2018年11月会审验收合格，并于2021年1月26日进行了审核结算，但中康公司对部分费用提出异议，审计单位又于2022年3月进行了核减，随后武警宁波支队对***实际承包施工的水电、消防工程部分的质量提出异议，并经诉讼程序，过程中***、中康公司也未对工程价款进行过审核确认，结合案涉工程施工情况、存在的质量问题以及本案实际情况，对***主张的逾期付款违约金，一审法院不予支持。***其余诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、中康公司向***支付工程款137627.52元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13800元，由***负担12274元、中康公司负担1526元。 二审期间，中康公司向本院提交了***2017年的银行账户付款明细，以证明2017年***的下属***另行向***的施工员***支付工人工资7万元，应从欠付款项中扣除。经质证，***不认可该笔款项应当另行扣除，因中康公司付款前都会要求***出具借条或收条，而中康公司却未提供全部的付款明细，不能说明借条或收条中的款项付给了谁，也不能说明上述款项是另行支付的。***认可该证据。本院对该证据的真实性予以认定，对其关联性将结合本案其他事实综合认定。 ***向本院提交了中康公司于2019年3月20日出具的剩余人工费确认单及***签名确认的水电消防班组工资表，其中写明中康公司确认共欠付人工费4449493元，其中欠***40万元，以证明劳动局代发的工人工资是40万元，并非一审认定的85万元。经质证，中康公司表示不清楚，该项事宜是***经办的，后又补充质证意见，认为只能证明中康公司曾通过劳动局代付过40万元工人工资，不能说明只有这一次，***在一审中自认劳动局代付过85万元工人工资且剩余人工费确认表出具的时间为2019年3月20日，其应证明此后未通过劳动局支付过工人工资。***同意中康公司的质证意见，并认为案涉工程款其已全部付清，其为案涉工程的实际施工人，***只是其手下的班组长，***雇请工人、买材料等都是***授意且未让***出钱，***对工程没有投入，不应获得利润；（2021）浙0212民初17219号案件生效判决判令***父亲***向***班组的***支付186775元并承担诉讼费2018元，该费用应由***承担。本院对该证据的真实性亦予确认。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，中康公司上诉主张***并非案涉工程的实际施工人，理由是***未提供工程相关资料，也未对外支付过款项，未对案涉工程投入过资金，一审认定全部工程均由***进行施工不当；中康公司已将案涉工程款全部付给了实际施工人***，***应向***主张工程款；***至今未开具过发票，中康公司承担了额外的税金，应与工程款相抵。经审查，根据一审查明的事实，2014年10月中康公司与***签订了《内部劳务施工合同（水电、消防）》，将涉案迁建工程的水电、消防包给了***，合同落款处盖有中康公司公章。浙江上清风机有限公司、宁波雅邦电工设备有限公司等公司出具的证明，可说明案涉工程的部分货款由***付清。中康公司与案外人丰裕公司签订的案涉工程采购、安装合同中，***系作为中康公司的委托代理人签字。在（2019）浙0212民初15998号案件中，中康公司称***是其宁波分公司负责人，涉案工程是***以中康公司名义承建的。中康公司并未提供证据证明案涉水电、消防工程还有其他的实际施工人，也不能证明***系***的合同相对方。综合上述情况，一审法院认定中康公司将案涉工程水电和消防部分包给***施工，中康公司应向***支付案涉款项，并无不当。案涉工程已验收合格，中康公司以***无承包工程的资质为由，主张不应向其支付工程款，显然于法不符。中康公司主张其已将所有工程款支付给了***，但其未就此提供证据证明，***亦不予认可，本院不予采纳。 中康公司在二审中要求扣除***的下属***另行向***的施工员***支付工人工资7万元，但根据中康公司在一审中提供的证据，其在此前曾向***账户转账约30万元，该款项一审已扣除，中康公司并无证据证明上述7万元未包含在中康公司向***账户转账的款项中，其在二审中要求扣除7万元，本院不予支持。中康公司主张***未开具发票，导致其承担了额外的税金，应与工程款相抵，不属本案二审审查范围。***认为一审认定中康公司已付款中，通过劳动局支付的人工工资为85万元不当，应为40万元。但***未提出上诉，且从其一审诉请及诉讼中的陈述来看，其提出异议的45万元并未包含在一审诉请支付的款项中，故该笔款项其可另行主张权利。综上，中康公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3053元，由上诉人中康建设管理（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二○二三年八月十日 代书记员    ***