辽宁合建招投标代理有限公司与某某劳动争议纠纷二审民裁定书

辽宁合建招投标代理有限公司与扈坦坦劳动争议纠纷二审民裁定书

      发布日期: 2015-12-29

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）沈中民五终字第545号

上诉人（原审原告）辽宁合建招投标代理有限公司，住所地沈阳市铁西区小六路52号。

法定代表人：杨超，该公司总监。

委托代理人：宋丽娜，女，1983年3月4日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市。

被上诉人（原审被告）：扈坦坦，女，1983年12月7日出生，汉族，住址沈阳市。

上诉人辽宁合建招投标代理有限公司与被上诉人扈坦坦因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第00836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹青担任审判长，审判员董莉（主审）、张春韬参加评议的合议庭审理了本案。

原告辽宁合建招投标代理有限公司诉称：2008年1月14日原告聘用被告作为招标员予以录用，同时履行合法用工手续，并为其缴纳社会基本保险。双方前后两次签订劳动合同，分别为2008年1月21日签订的1年期固定期限劳动合同、2009年签订的5年期固定期限劳动合同，到期日为2014年1月20日。合同到期日前，鉴于被告处于妊娠期的客观事实，且公司愿意与其继续签订劳动合同，遂按照劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定，提出与被告签订无固定期限劳动合同，合同期始自2014年1月1日。协商行为自2014年1月合同到期日前持续至2014年3月18日，被告在此期间既不明确表示不再续订劳动合同，也不按照公司规章制度按时出勤，出现长期无故缺勤现象，严重违反公司制度中关于出勤、请假制度的规定，符合自动离职条件。至2014年4月，公司对于被告自2014年1月底起持续违反公司规定的行为与被告沟通，并询问其对劳动合同签订及后续问题的意愿，方才得到被告明确拒绝。被告同时表示对社会保险可以做调出及停保处理。遂原告为其办理停保及调出手续。基于以上客观事实，原告认为自身本着维护和保障女职工合法权益以达到企业与职工双赢的角度出发，所作出的行为完全是依照劳动合同法以及相关法律法规规定，仲裁裁决违背客观事实，认定原告违法解除劳动合同，认定案件事实错误、适用法律不当，原告诉至原审法院。诉讼请求：1、判令原告不承担违法解除劳动合同赔偿金75，493.21元（5，807.17元／月×6.5个月×2倍）；2、判令被告承担全部诉讼费用。

被告扈坦坦答辩称：我认为应该执行劳动仲裁裁决，我不承认原告的诉讼请求及事实理由部分。

原审法院审理查明：2008年1月14日原告聘用被告作为招标员予以录用，同时履行合法用工手续，并为其缴纳社会基本保险。双方前后两次签订劳动合同，分别为2008年1月21日签订的1年期固定期限劳动合同、2009年签订的5年期固定期限劳动合同，到期日为2014年1月20日。合同到期日前，鉴于被告处于妊娠期的客观事实，且公司愿意与其继续签订劳动合同，遂按照劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定，提出与被告签订无固定期限劳动合同，合同期始自2014年1月1日。协商行为自2014年1月合同到期日前持续至2014年3月18日，被告在此期间既不明确表示不再续订劳动合同，也不按照公司规章制度按时出勤，出现长期无故缺勤现象，严重违反公司制度中关于出勤、请假制度的规定，符合自动离职条件。至2014年4月，公司对于被告自2014年1月底起持续违反公司规定的行为与被告沟通，并询问其对劳动合同签订及后续问题的意愿，方才得到被告明确拒绝。被告同时表示对社会保险可以做调出及停保处理。遂原告为其办理停保及调出手续。基于以上客观事实，原告认为自身本着维护和保障女职工合法权益以达到企业与职工双赢的角度出发，所作出的行为完全是依照劳动合同法以及相关法律法规规定，仲裁裁决违背客观事实，认定原告违法解除劳动合同，认定案件事实错误、适用法律不当，特此原告诉至贵院。诉讼请求：1、判令原告不承担违法解除劳动合同赔偿金75，493.21元（5，807.17元／月×6.5个月×2倍）；2、判令被告承担全部诉讼费用。

被告扈坦坦答辩称：应该执行劳动仲裁裁决，不承认原告的诉讼请求及事实理由部分。

原审法院经审理查明：被告曾在原告处工作，任副总经理，原、被告订立书面劳动合同二份，约定劳动合同的期限分别自2008年1月21日起至2009年1月20日止、2009年1月21日起至2014年1月20日止……合同期满后，双方未再续订劳动合同。2014年3月19日，经中国医科大学附属盛京医院复诊，被告病情描述为“停经15周＋5”，门诊诊断为“妊娠状态”，经推算，被告怀孕时间在双方订立的最后一份劳动合同终止时间之前。原告于2014年3月1日向被告出具解除劳动合同证明书，2014年4月停止为被告缴纳社会保险。

另查明：被告于2014年4月25日以原告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付2014年2月工资2，565元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金94，250元（2008年1月21日至2014年4月8日）；2、支付因单位未办理失业保险手续而无法领取的失业金20，000元。该委于2014年7月22日作出沈劳人仲字（2014）277号仲裁裁决，裁决一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内，一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金75，493.21元［5，807.17元／月×6.5个月×2倍］；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服，诉至原审法院。

又查明：原告以被告严重违反公司规章制度，符合自动离职条件为由，主张与被告解除劳动关系，时间为停止为被告缴纳社会保险之时。被告对此不予认可，主张原告系违法解除劳动合同，时间为2014年3月1日。原告为证明其与被告解除劳动关系符合法律规定，当庭提供了“说明”、会议纪要，以证明公司规章制度全员知悉并自愿遵守；当庭提供了邮件截图、会议记录，以证明公司规章制度已向被告告知；当庭提供了考勤记录，以证明被告自2014年2月21日起不再到原告处上班，符合公司规章制度中规定的“员工一年内累计旷工时间超过一个月以上……公司将视其自动离职，予以解除劳动关系。”被告对上述证据不予认可。

再查明：根据双方认可的原告提供的工资收条、被告提供的银行对账单及原告每月中旬发放上个月工资的惯例，被告2013年2月至2014年1月平均工资为5，343.3元／月。

原审法院认为：关于原、被告解除劳动关系的时间及原因。因被告怀孕时间在双方订立的最后一份劳动合同期满之前，根据相关法律规定，劳动合同应续延至被告孕期、产期和哺乳期情形消失之时，故双方劳动关系应自劳动合同期满之日起自动续延。原告以被告严重违反公司规章制度，符合自动离职条件为由，主张与被告解除劳动关系，时间为停止为被告缴纳社会保险之时。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原告举证的“说明”、会议纪要均系原告单方制作，且“说明”未记载制作时间，故上述证据均不足以证明公司规章制度已经民主程序制定；对原告提供的考勤记录，被告抗辩可以人为改动，而该考勤表2014年2月14日“董爽”的记录“16.01”的记载，并非该记录默认的时间格式，结合原告自认该考勤记录可以由行政考勤人员作标注，表明该考勤记录并非系统自动生成，亦并非具有不可修改性；且根据原告出具解除劳动合同证明书的时间为2014年3月1日，亦无法证明原告主张的被告已累计旷工一个月以上，故上述证据未能证明原告的主张，对原告的主张不予支持。因此，原告于2014年3月1日解除与被告的劳动合同不符合法定情形，系违法解除。

关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金69，462.9元（5，343.3元／月×6.5个月×2）。

原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：原告辽宁合建招投标代理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告扈坦坦违法解除劳动合同的赔偿金69，462.9元。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。

宣判后，辽宁合建招投标代理有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定附有全体在职员工签名并捺手印的说明为单位制作，否定了职工作为民事主体所具有的民事和行为能力，且对此组证据中在职职工入时间以及医保核定单不做判断及认定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，第七十九条“人民法院应当在载判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定，错误否定了所谓民主评议所包含的员工自主独立真实意思表示的内涵，错误理解民主评议的表示方式，认定事实错误。二、一审判决对沈阳市劳动监察局2014年9月25日出具的说明，被上诉人2014年6月5日出具的收条、（沈）劳保监询字（2014）第163034号劳动保障行政执法询问通知书等证据不做判断与认定，否定这些证据对终止解除劳动合同证明书的证是用，违反《最高人民法关于民事诉讼证的若干规定》第六十四条、第七十九条的规定，错误认定上诉人与被上诉人解除合同的具体时间，认定事实错误。三、一审判决在被上诉人对其亦无能够相互印证的相反证据证明所反绝色事实的情况下，否认出勤记录的真实性认定，同样违反了《最高人民法关于民事诉讼证的若干规定》第六十四条、第七十九条的规定，错误否定被上诉人累计旷工已达1个月的事实，认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，二审法院应依法改判、撤销或者变更。

扈坦坦答辩称：原审法院判决正确，二审法院应维持原判。

本院认为：辽宁合建招投标代理有限公司在本院审理期间，向本院提供了2013年12月22日沈阳宝石集团管理咨询有限公司董事会决议，该董事会决议记载：本次董事会于2013年12月22日通知全体董事到会参加。出席会议人员于正夫、周宝辉、扈坦坦。董事会成员：于正夫、周宝辉、扈坦坦；扈坦坦任董事会秘书；任命扈坦坦副总经理。2014年公司计划记载：于正夫董事长：完成中标金额人民币5亿元；周宝辉总经理：完成中标金额人民币5亿元；扈坦坦副总经理：完成中标金额人民币2亿元；证明扈坦坦在劳动合同未到期的情况下，被沈阳宝石集团管理咨询有限公司任命为副总经理等职务并参与实际工作，双方解除劳动合同是扈坦坦个人原因，不属违法解除劳动合同。原审法院判决事实不清，依法应发回重审。重审时，应查清扈坦坦是否是辽宁合建招投标代理有限公司董事长派其去沈阳宝石建设管理咨询有限公司工作的、辽宁合建招投标代理有限公司是否与沈阳宝石建设管理咨询有限公司是合作关系、双方是否属于违法解除劳动合同。原审法院查清事实后，依法作出裁判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、缴销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第00836号民事判决。

二、发回沈阳市和平区人民法院重审。

二审案件受理费10元，退回辽宁合建招投标代理有限公司。

审判长　　石瑷丹

审判员　　董　莉

审判员　　张春韬

二〇一五年十二月十五日

书记员　　李长贤