***与上海锦浩建筑安装工程有限公司、昆山纯高投资开发有限公司建设工程合同纠纷执行裁定书

江苏省高级人民法院

执行裁定书

(2019)***2号

复议申请人（异议人）：***，女，汉族，1970年7月3日出生，住上海市杨浦区。

申请执行人：上海锦浩建筑安装工程有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：***，职务不详。

被执行人：昆山纯高投资开发有限公司，住所地江苏省昆山市。

管理人：江苏百年东吴律师事务所。

复议申请人***不服江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）（2018）***执异81号执行裁定，向本院申请复议。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

本院经审查查明：上海锦浩建筑安装工程有限公司（以下简称锦浩公司）与昆山纯高投资开发有限公司（以下简称纯高公司）建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院作出（2015）民一终字第86号民事判决：一、维持本院（2011）苏民初字第0003号民事判决第二项、第三项（即驳回原告的其他诉讼请求及驳回被告的反诉请求）；二、变更本院（2011）苏民初字第0003号民事判决第一项为：纯高公司于本判决生效之日起十日内支付锦浩公司工程款120562411.84元，并承担109332841.25元自2010年11月30日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，11229570.59元自2012年11月15日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、锦浩公司对涉案联邦国际·昆山现代产业服务园（一期）工程享有优先受偿权。二审案件受理费750050元，由锦浩公司负担250000元，由纯高公司负担500050元。该判决发生法律效力后，因被执行人未按期履行生效法律文书所确定的义务，锦浩公司向本院申请执行，申请执行标的为人民币154186975.71元及利息等，本院受理后作出（2015）***第00028号执行裁定，将该案指定苏州中院执行，苏州中院执行案号：（2015）**执字第00534号。在执行过程中，申请执行人向苏州中院提出撤销执行申请，苏州中院于2017年6月29日裁定终结执行。后锦浩公司重新向苏州中院申请执行，苏州中院依法于2017年12月26日立案执行，案号为（2017）***执670号。在该案执行过程中，苏州中院作出（2017）***执670号之一执行裁定：拍卖、变卖被执行人纯高公司名下坐落于昆山市玉山镇联邦国际商务花园363套房产及相应的土地使用权以及30、31、32、33号楼在建房地产。

异议人***针对上述执行行为提出异议,请求：1、执行回转（2015）**执字第00534号案件中拍卖并交付过户给上海烜簌实业发展有限公司的昆山市玉山镇联邦国际商务花园363套房地产及30-33号楼在建房地产，并依法重新拍卖；2、执行回转（2015）**执字第00534号案件中交付给锦浩建公司的执行款；3、确认作为被执行人纯高公司执行依据的最高人民法院（2015）民一终字第86号民事判决所确定的锦浩公司的优先受偿权并不适用于其他早已竣工甚至已取得半年以上产权证所设立的抵押债权，发现执行依据确有错误的，函请上级人民法院审查处理。事实和理由：1、（2015）**执字第00534号案件中拍卖昆山市玉山镇联邦国际商务花园363套房地产及30-33号楼在建房地产中存在大量违法和违规行为。债权人大多是国有金融机构，对于被执行人的财产进行变价时没有采取当事人议价、定向询价、网络询价等最大化保证财产处置参考价公正公平的方式，而是直接委托评估，评估价远远低于市值，且整体拍卖会造成抵押优先权行使的混乱，本案应当将有产权证的房屋单幢、单套分别拍卖；2、交付给锦浩公司的执行款应当执行回转。执行款来源于拍卖款，重新拍卖应返还执行款。被执行人已经资不抵债，法院应当主动启动执行转破产程序，不应当向单一申请执行人清偿；3、最高人民法院（2015）民一终字第86号民事判决所确定的锦浩公司的优先受偿权，更多基于对《信托贷款合同》、《承诺函》等法律行为的分析，同时安信信托公司的抵押权主要为在建工程，与***等以六个月以上产权证房屋抵押并不相同。请求法院依法裁定，维护异议人的合法权益；4、在纯高公司的第一次债权人会议上，管理人通报在昆山市不动产登记中心查到纯高公司名下有32套无抵押房产的信息。苏州中院在执行过程中，没有对这些财产先于有抵押的房产进行相应的一个拍卖和执行，造成了事实上的抵押对于普通债权的优先权丧失。

申请执行人称：1、最高人民法院（2015）民一终字第86号民事判决书中对申请执行人的优先受偿权已经确认，该判决是终审判决，依法应予以执行；2、本案（2015）**执字第00534号中作出的相关裁定，符合法律规定，对被执行人的资产依法定程序进行了拍卖，确保申请执行人的优先受偿权得到了合法的行使；3、异议人的执行回转请求不符合法定情形，对于异议人的请求应依法予以驳回。

被执行人纯高公司的管理人称：关于管理人发现的32套房产，其中一套是因涉及一房二卖的情况，实际的买受人已经在昆山法院提起诉讼。剩余的31套都在网签的状态。请求法院依法裁判。

苏州中院另查明，纯高公司名下坐落于昆山市玉山镇联邦国际商务花园363套房产及相应的土地使用权以及30、31、32、33号楼在建房地产已分别抵押给安信信托公司、建设银行浦东分行、民生银行苏州分行、农行姑苏支行、***、昆山宝盛农村小贷公司、苏州昆逸担保公司等债权人。上海市第二中级人民法院系上述不动产的首封法院，因本案系建设工程款优先受偿权案件，故经苏州中院与该院协商取得处置权后，对上述不动产进行了整体评估拍卖。根据常熟市常诚土地房地产评估工程咨询有限公司出具的常诚评字第（2017）0703438号房地产估价报告，上述不动产在评估时点的总价值为40106.72万元。苏州中院向所有已知抵押权人送达了评估报告，拍卖裁定依法送达被执行人，拍卖裁定及具体拍卖信息均在淘宝网司法拍卖平台上进行了公告。经过两次拍卖，上述不动产于2018年3月30日进行的第二次公开拍卖中由上海烜簌实业发展有限公司以最高价2.246亿元竞得。2018年4月17日，该院作出成交确认裁定，当日送达买受人，2018年4月18日向昆山市不动产登记中心以及昆山市住建局送达成交确认裁定。

苏州中院再查明，另案申请执行人上海浦东伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）对苏州中院的上述拍卖行为已经在先提出书面异议，该院于2018年7月2日立案审查并作出（2018）***执异25号执行裁定，以未发现本次拍卖存在严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形为由，驳回其执行异议。2018年7月5日，江苏省昆山市人民法院作出（2018）***83破12号民事裁定，受理申请人**、浙江省东阳第三建筑工程有限公司对被申请人纯高公司的破产清算申请。

苏州中院认为，是否作出执行回转的裁定属于执行实施行为，不属于执行异议的审查范围，当事人请求执行回转的，应当向执行实施部门申请。经该院释明，***拒绝变更其第1项、第2项异议请求。对于其执行回转的申请，该院不予进行执行异议审查。***所提出的第3项异议申请，因其并未以案外人身份主张对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，仅对本案申请执行人的优先受偿权有异议，不符合依据民诉法二百二十七条进行审查的条件，其对执行依据的异议应当另行法律途径救济，不属于执行异议的审查范围。至于***提到被执行人管理人发现纯高公司尚有其他财产未能在执行程序中进行查封处分，与拍卖行为是否违法不具备关联性，亦不属于本案执行异议审查的范围。本案仅对纯高公司涉案在建房地产的拍卖行为是否违法进行审查。该拍卖行为已经在苏州中院（2018）***执异25号案件中进行了审查，***提出的事由系评估价格过低及对于整体拍卖抑或单独拍卖方式的选择问题，但其未能提供证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的情形。本案的评估机构系从人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定。同时，评估机构出具的评估价格并非拍卖标的物的实际成交价格，拍卖标的物的成交情况由网络公开竞价，市场选择来确定。苏州中院在审查过程中未发现本次拍卖存在《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条所列明的五项情形、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十一条所列明的六种情形。异议人的请求无事实和法律依据，其执行异议不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回***的异议。

***不服该裁定，向本院申请复议称：请求撤销苏州中院（2018）***执异81号执行裁定。事实和理由：1、苏州中院的拍卖行为严重损害了当事人及竞买人利益。集中拍卖方式的选择事实上造成了流拍及最终低价成交，造成高达数亿元的巨额国有资产流失，也造成了包括复议申请人在内的绝大多数潜在竞买人无法参加竞拍，与价值最大化的方向相悖。拍卖标的物周边房产的成交价及之前的评估报告均可说明苏州中院委托评估的房价畸低，应采取当事人议价、定向询价、网络询价等最大化保证财产处置参考价公正公平的方式。2、苏州中院执行异议裁定中认为复议申请人的某些申请事项不属于执行异议审查范围，属于形式主义和官僚主义行为，应当纠正。

本院另查明，另一异议人伟业公司对苏州中院上述拍卖行为另案提出书面异议，请求撤销拍卖。其理由是该公司在司法拍卖过程中未收到苏州中院的提前通知，未能行使依法参与拍卖网络竞拍等权利，致使被拍卖房产于第一次拍卖时流拍，第二次拍卖时被上海烜簌实业发展有限公司(以下简称烜簌公司)以显著低价人民币22460万元成交。苏州中院审查后认为，该院在执行过程中，向所有已知抵押权人送达了评估报告并依法在拍卖三十日前发布了拍卖公告，包括申请执行人及被执行人在内的所有具备完全民事行为能力且符合法律规定的竞买人，均可以登陆网络平台公平参加竞买，拍卖标的物的成交情况完全按照竞价规则由市场产生。该院在淘宝网司法拍卖网络平台上的拍卖公告中已经对拍卖财产、价格、保证金、竞买人条件、拍卖财产已知瑕疵、相关权利义务、法律责任、拍卖时间、网络平台和拍卖法院等信息进行了详细的说明和披露，拍卖全过程也在淘宝网司法拍卖网络平台上完全公开，供社会公众参与及查阅。伟业公司主张该院限制其参加竞买缺乏事实及法律依据，亦没有提供竞买人之间，竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间存在恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的证据。该院在审查过程中没有发现本次拍卖存在严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形，据此裁定驳回伟业公司的执行异议。

本院再查明，苏州中院整体拍卖的案涉房产中，有363套房屋已取得独立的产权证书。其中，169套已分别抵押给多个债权人（包括***在内）。案涉房产原由上海市第二中级人民法院首查封，后该院将部分处置权分别移交给苏州市姑苏区人民法院、苏州工业园区人民法院、上海市杨浦区人民法院、上海浦东新区人民法院以及昆山市人民法院等多家法院。在苏州中院处置之前，上述法院已分别对其处置的房产进行评估拍卖。其中，苏州市工业园区人民法院对47套房产、上海市第二中级人民法院对114套房产、上海浦东新区人民法院对115套房产分别进行整体拍卖，苏州市姑苏区人民法院、昆山市人民法院、上海市杨浦区人民法院则采取分割拍卖方式，除杨浦区人民法院将14号楼（该部分系***享有抵押权）拍卖成交外，其他法院无论是整体拍卖还是分割拍卖均未拍成交。上述已拍卖成交的14号楼建筑面积为1513.24平方米，成交价为4745521.6元，每平方米均价为3136元。但因无法对建设工程款法定优先权与抵押优先权加以区分，上海市杨浦区人民法院随后也将拍卖款移送给苏州中院一并处置。

本院又查明，案涉房产并非普通商品房，其规划用途为商用、办公，且昆山市人民政府在出让案涉国有土地使用权时，与受让人明确约定房屋建成后20%的建筑面积部分不得对外销售，只能用于对外出租，为周边企业提供配套服务。但政府部门对不得对外销售的20%的房屋范围并未明确，而由纯高公司自行确定。鉴于此，苏州中院在案涉房产拍卖公告中明确说明：“标的物规划的建筑面积的20%不得对外销售，主要对外出租用于为周边企业提供配套服务”。

本院还查明：（一）拍卖成交后，烜簌公司已缴纳全部税费并完成房产过户手续；补交在建房产相应维修基金、完成验收并办出产权证书；委托新的物业公司对整个商业小区进行管理，并将投入1亿元左右资金筹建上海复旦大学科技园。（二）在2.246亿元拍卖款中，已支付案涉房产评估费267200元、执行费239434元、锦浩公司建设工程款本金120562411.84元，此外还协助扣缴税费14734396.59元。（三）2018年7月5日，经纯高公司债权人申请，昆山法院立案受理纯高公司的破产清算申请。因此，案涉拍卖款无法再对纯高公司的其他债权人进行分配，苏州中院在2018年7月12日收到受理破产裁定书后将剩余拍卖款共计92628503.67元移交给破产管理人。

本案争议焦点为：1、苏州中院对涉案房地产进行整体拍卖，是否有事实和法律依据，苏州中院的拍卖行为是否违反法定程序，是否符合法定的撤销情形；2、苏州中院是否应在执行异议程序中对复议申请人***提出的确认执行依据所涉优先受偿权不适用于其他早已竣工甚至已取得半年以上产权证所设立的抵押债权等问题进行审查认定。

本院认为：第一，复议申请人***虽在异议请求的第1、2项中提出对涉案房地产及执行款进行执行回转的请求，但其根本诉求在于撤销苏州中院对涉案房地产的司法拍卖，依法重新拍卖。苏州中院以执行回转裁定属于执行实施行为，不属执行异议的审查范围为由，对***的第1、2项异议请求不予审查，实质上是割裂了撤销拍卖与执行回转两项请求之间的内在联系，该认定没有法律依据，本院依法予以纠正。

第二，关于苏州中院对涉案房地产的拍卖行为是否符合法律规定问题，苏州中院在伟业公司提出异议的（2018）***执异25号案件中仅针对伟业公司提出的送达问题进行了审查，并未涉及本案复议申请人***提出的整体拍卖是否合法问题，苏州中院在本案异议审查中直接以该院（2018）***执异25号案件审查结论作为依据，未对***提出的整体拍卖问题作出回应，显属不当，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定，拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。结合本案的特殊情况，涉案房地产应以整体拍卖为宜，具体理由如下：首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，锦浩公司享有建设工程价款优先受偿权，不仅优先于普通债权人，也应优先于抵押权人进行受偿。即便分割拍卖，如果仅有部分房产拍卖成交，工程价款优先受偿权无法在已成交和未成交的房产之间进行测算，从而带来无法处置拍卖价款的问题。但整体拍卖成交后，工程价款优先权可按照房产面积均摊到每一套房产上，有利于公平保护全体抵押权人的抵押权实现。其次，涉案房地产的工程规划用途为商用和办公，且有20%的建筑面积不得对外销售。如果分割拍卖，就无法解决不得对外销售的20%的房屋范围问题。只有整体拍卖，才能由该买受人自行承担不能对外销售的20%建筑面积，以对整个项目进行管理使用和提供配套服务，进而实现规划目的。再次，上海杨浦法院此前对案涉房产分割拍卖成交的14号楼每平方米的成交均价为3136元。苏州中院整体拍卖的建筑面积共计73783.42平方米，成交价为224600000元，每平方米成交均价为3044元。两相比较，整体拍卖成交均价虽然略低，但也并非显著低于分割出售的成交均价。

第三，关于***认为案涉房产被申请执行人锦浩公司的股东***低价买受的问题。本院认为，尽管***同时为锦浩公司与烜簌公司的股东，但锦浩公司与烜簌公司在法律上属于两个独立的企业法人，烜簌公司参与竞买并不违反现行法律及司法解释规定。尤其是，苏州中院通过网络司法拍卖平台拍卖案涉房产，能够发现拍卖财产的实际价值。根据司法解释规定，仅有一人报名参加网络司法拍卖的，也承认其拍卖效力。

第四，关于***提出的确认执行依据所涉优先受偿权不适用于其他早已竣工甚至已取得半年以上产权证所设立的抵押债权的请求。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔２００２〕１６号）规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案中，申请执行人锦浩公司所享有的工程款债权已经生效法律文书确认享有优先受偿权，复议申请人主张其抵押权得以对抗工程款债权优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。如***认为执行依据判决错误，应依法申请审判监督，本案执行异议、复议程序中对此不予理涉。

综上，复议申请人***的复议请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回复议申请人***的复议申请，维持江苏省苏州市中级人民法院（2018）***执异81号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一九年八月三十日

书记员杨浩