北京市电信工程局有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕10民终321号 上诉人（原审被告）：陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司商洛分公司。住所地：商洛市商州区 负责人：**产，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西秦南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1971年6月9日出生，住商洛市商州区，公民身份号码：61250XXXX1********。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年9月6日出生，汉族，住陕西省商南县。 委托诉讼代理人：***，陕西聚策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市电信工程局有限公司。住所：北京市东城区。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1988年11月10日出生，住陕西省眉县，该公司员工。 上诉人陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司商洛分公司（以下简称“陕西广电商洛分公司”）因与被上诉人***、北京市电信工程局有限公司（以下简称“北京电信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省商南县人民法院（2022）陕1023民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西广电商洛分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，免除上诉人对被上诉人***欠付工程款本金53699.53元的给付责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：北京电信公司违约转包工程，且***不具备相应的施工资质，二被上诉人签订的《光缆线路工程施工协议》应认定为无效合同，故***个人无权向作为建设单位的上诉人提出支付工程款的请求；上诉人主张的抵销权符合法律规定，应受法律保护，上诉人一审答辩状明确表示将自己对北京电信公司持有的103万元债权与北京电信公司债权1477951.85元进行抵销，视为通知了对方；上诉人要求北京电信公司进行退款材料结算属于建设工程惯例，应并案审查，另案主张权利必然导致本案事实认定错误，浪费诉讼资源；主债权人北京电信公司对陕西广电商洛分公司主张权利已经超过诉讼时效。 ***辩称，***作为案涉工程的实际施工人，依法有权要求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任；上诉人无权以庭审答辩的形式主张抵销欠付工程款，抵销行为无效；上诉人所称的退库材料款结算与应付工程款无关，不影响陕西广电商洛分公司依法在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 北京电信公司辩称，北京电信公司与上诉人均认可案涉工程价款，上诉人提出的债务抵销，北京电信公司不认可，北京电信公司从未收到相关通知及材料，关于退库材料结算，上诉人称其向北京电信公司发送过律师函，但北京电信公司从未收到。请求二审法院维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、要求被告北京电信公司向原告支付工程款53699.53元及资金占用费（资金占用费以53699.53元为基数，按照同期同类贷款利率，自2017年10月25日起至实际付清之日止，暂算至2022年9月25日为11653.58元）；2、要求被告陕西广电商洛分公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定案件事实：2017年2月23日，被告陕西广电商洛分公司与被告北京电信公司签订《商洛市电信普遍服务商南县（***、***镇）XX镇XX路试点工程项目施工合同》，该合同约定了以下主要内容：“……1.5具有以下情况，甲方（陕西广电商洛分公司）可解除此合同，甲方的一切损失由乙方（北京电信公司）承担1.5.1乙方于本合同签订时及履行过程中不具备相应的施工资质。1.5.2乙方擅自将本合同分包或转包给第三方的……3.3乙方必须以公司正式在册、具备法定资质的施工人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍。如乙方擅自分包、转包或使用挂靠队伍导致甲方被本项目施工人员主张权利的，则乙方应负责解决，并承担全部责任。如因此导致甲方或其下属机构承担责任或遭受损失的，乙方予以赔偿。乙方所有参与施工人员需购买不低于60万的人身伤害保险，合同生效前交甲方备案……3.8本项目工程的最低保修期限工程初验合格日起壹年时间；在保修期内若出现因施工造成的质量问题，乙方在接到甲方的通知后在乙方所在地区（市）县6小时、其他区（市）县24小时内派人到达现场处理修复并承担费用；3.9乙方不得以任何理由留置任何工作成果及其他资料……第六条费用及支付本工程是在陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司的指导和监管下，由商洛分公司具体组织实施，依照最终入围后的二次招标价格和省公司项目批复为准。单位工程造价由乙方依据图纸使用，单项价格由甲方确定，若发生重大变更，最后由施工方、监理方共同提出，经过四方（甲方、设计方、监理方、施工方）确认后变更费用。工程施工结束后按照实际测量核计工程量，重新计算合同价款。6.2支付方式6.2.1甲、乙双方确认本通信管道建设工程项目预算造价，执行原邮电部《通信建设工程概算、预算编制办法及费用定额》、《通信建设工程价款结算办法》。最终结算以审计通过的结果为准。甲方支付乙方施工费用前提条件是省公司确认立项且省公司已拨付相关费用。6.2.2本合同签定后，甲方向省公司申报项目，省公司项目批复完后依据项目批复费用，按施工进度支付费用:(1)乙方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票。(2)根据甲方聘的监理公司提供的工程工量监理报告，还有甲方的各区、县支公司的确认，依据工程的实际完成工量，依据省公司下拨的额度支付。6.2.3工程完工后，且甲方审核乙方提供的竣工资料无误向省公司上报之后，甲方向乙方支付费用至合同总价的80%：(1)乙方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票。(2)甲方签署的全网项目终验报告和终验合格证书原件各一份。（3）甲方的审计机构或其委托的审计单位、监理单位审定或审核确认的结算单据原件一份。6.24在工程审计完成后，且一年质保期后，甲方依据省公司最终结算金额支付余额费用(1)乙方符合保修期要求。(2)乙方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票。6.3本合同项下款项的所有支付由甲方以银行转帐方式付至乙方，杜绝乙方任何个人收款。双方银行账户信息和纳税人信息:6.4本合同第6.2条所列价格均为预算价，最终结算金额以甲方的审计机构或委托的审计单位、监理单位审定或审核确认的金额为准。如果最终结算金额超过预算价10%，则甲方与乙方应就超出部分在本合同及本合同之外另行签订补充合同，否则甲方对超出部分无需承担付款义务。6.5本项目工程款总额(以最终结算金额为准)已包含甲方或甲方就乙方为完成本项目施工工作所应支付的全部报酬和全部费用及税费。除另有约定外，甲方无需就本项目施工事宜向乙方另行支付上述费用之外的任何其他费用及税费。6.6如乙方提供的增值税专用发票不符合法律法规要求或本合同约定，或不能通过税务认证的，甲方有权拒收或于发现问题后退回，乙方应及时更换，如因此导致付款的问题，由乙方自行负责。6.7因履行本合同及本合同所发生的银行费用及与支付有关的共它费用，由各方自行承担……第八条本项目的工程结算及资料移交8.1本项目的工程竣工结算:本项目合同中约定。8.2本项目申请初验之前5个工作日向甲方提供竣工资料及图纸，终验之后的10个工作日之内，乙方应当向甲方移交工程的全部资料文件。如乙方未在规定时限内提交完整资料的，应承担违约责任并赔偿由此给甲方造成的一切损失……第十条违约责任10.1乙方不能按期交付工程，从应交付之日起每延迟一日甲方扣除合同总价款的百分之一作为违约金，***过二十日时，甲方有权单方面解除合同，乙方除退还甲方己付的款项外，还应向甲方支付合同总价20%的违约金，并承担由此给甲方造成的一切经济损失。10.2甲方在工程完成后的验收中，如发现工程存在质量问题，甲方可根据情况，要求乙方整改或返工。如乙方在整改期内整改仍不符合标准,应向甲方支付合同总价30%的违约，并承担由此给甲方造成的一切经济损失。10.3履约保证金若不能补偿对方的损失时，双方有权向对方追索实际损失……”双方还以合同附件的形式对施工安全、**进行了约定，被告北京电信公司签署了《禁止转包、依法分包的承诺书》，被告北京电信公司在《禁止转包、依法分包的承诺书》中承诺：不将工程发包给不具备相应资质的其他单位或个人、实施分包活动时取得建设单位的书面认可文件、不转包等。 同年6月19日，被告北京电信公司与原告***签订《光缆线路工程施工协议》，将其从被告陕西广电商洛分公司承包的商洛市电信普遍服务商南县一期、XX镇XX路试点工程部分项目交由原告***施工。该协议约定：“……承包方式：采用包工不包料承包方式。由甲方（被告北京电信公司）提供主要工程材料，乙方（原告***）负责从甲方指定地点领取工程材料运输至施工地点，由乙方自行承担所有运费，此运输过程中发生的一切安全事故由乙方负责，除材料表以外的材料由乙方提供，包含在施工费中……六、付款方式:1、预付进度款:本框架协议下的工程委托单正式签订后，乙方应制定施工进度表，在保证质量、进度的情况下，每月向甲方提供完成工作量表，甲方在收到工程完成量表并核实后，次季度第一个月以银行转账方式向乙方支付该工程委托单金额50%的工程款。2、初验款:乙方在工程全部完工，工程初步验收全部合格后，在经甲方确认后，支付该工程委托单金额的40%。工程委托单中剩余的10%作为质保金。3、质保金:工程经移动公司审计后，决算审计金额为当次订单的实际总金额。质保期[光缆保修期限为12个月]满后，经过终验无重大工程质量及任何遗留问题，甲方向乙方一次性付清余款(全款的10%)。4、“预付进度款"和“初验款"按照自然季度为(4月、7月、10月、次年1月)结算周期进行支付工程施工款，付款月份的20日以后支付上季度的施工费用。七、乙方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。八、甲方按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。九、双方为履行本合同的有关治谈、协商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。十、其他约定事项:1、乙方自带施工工具:2、施工过程中遇到第三方干扰或其他需协调事宜乙方负责协调，赔补费由甲方承担，乙方进行垫付1个月，向甲方报销，但上限不能高于甲方的赔补费用标准。3、乙方负责材料安全，若材料丢失由乙方负责承担全部责任及经济损失。4、乙方在施工过程中应保护好自己的施工器具以及工程车辆，出现被扣押等问题乙方自行解决，甲方协助参与协调。5、乙方必须提供登高作业人员的证件以便购买保险，若非所提供的人员登高作业时发生事故的，由乙方全部负责。6、甲方根据工程实施情况，可对乙方的承包范围进行调整;乙方不得因此拒绝继续履行合同或提出任何索赔或补偿。7、因乙方原因造成劳资纠纷，给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。相关纠纷应由乙方负责处理，概与甲方无关……十一、违约责任:1、由于施工不当造成的质量问题，及其他原因造成工期延误、以及由此造成的经济损失由乙方负责承担。2、乙方不能按合同工期交工，施工质量达不到设计和本合同指定的规范要求，或发生其它使合同无法履行的行为，每延迟交工一日，乙方向甲方支付委托单0.5%的逾期违约金(甲方可在支付合同尾款时扣除)。当上述逾期违约金达到合同价款的5%时，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部损失。且施工质量达不到设计和规范的要求时，甲方有权要求乙方无条件进行返工，若仍达不到设计和规范要求，甲方有权邀请其他单位对全部或部分工程进行施工，所需费用由乙方承担。3、因乙方提供的增值税专用发票没有通过税务部门认证，造成甲方不能抵扣的，乙方应向甲方支付未通过认证发票中载明的税款金额作为违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应予以赔偿。乙方未按甲方要求支付违约金的，甲方有权终止合同……” 2017年10月25日，案涉工程完工。后被告陕西广电商洛分公司以及监理单位对案涉工程进行了竣工验收，验收结论为：“该工程于2017年10月25日完工，并已通过分公司初验，至今正常运行。商洛分公司组织相关人员工程技术人员对该工程进行了竣工验收。验收表明：施工质量满足施工验收规范，测试符合指标要求，竣工资料反映的工程量与实际工程量相符。验收小组一致认为该工程为合格工程。”被告北京电信公司向原告***支付了部分工程款后，尚欠53699.53元工程款未支付，故原告***诉至一审法院。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。本案中，被告陕西广电商洛分公司与被告北京电信公司签订《商洛市电信普遍服务商南县（***、***镇）XX镇XX路试点工程项目施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告北京电信公司与***签订《光缆线路工程施工协议》，将承包的商洛市电信普遍服务商南县一期、XX镇XX路试点工程部分项目交由***施工系工程分包，违反了上述法律有关禁止违法分包的规定，且***不具备相应的施工资质，按照相关法律规定，被告北京电信公司与原告***签订的《光缆线路工程施工协议》依法应认定为无效，故原告***为实际施工人，有权提起诉讼。原告***有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，要求发包人被告陕西广电商洛分公司在欠付工程款范围内承担责任。庭审中，被告陕西广电商洛分公司辩称以其陕西省公司对被告北京电信公司的陕西分公司享有的债权而抵销本案中其应向被告北京电信公司支付的部分工程款，被告北京电信公司不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本案中，被告北京电信公司并不认可被告陕西广电商洛分公司行使抵销权的主张，双方对行使抵销权存在争议，该争议不属于本案建设工程施工合同纠纷的处理范围。同时，原告***作为实际施工人要求发包人即被告陕西广电商洛分公司在欠付工程款范围内承担责任，系上述司法解释明确规定赋予实际施工人的一项法定权利，发包人与承包人之间的债权债务纠纷不能排斥实际施工人的该项法定权利。综上所述，对被告陕西广电商洛分公司主张债务抵销的抗辩意见不予支持，被告陕西广电商洛分公司可另案主张其权利。庭审中，被告陕西广电商洛分公司辩称被告北京电信公司未退还材料导致部分款项未支付，双方在合同中并未约定未退库材料扣款事宜，被告陕西广电商洛分公司可另案主张其权利，故对被告陕西广电商洛分公司的该抗辩意见不予支持。庭审中，被告陕西广电商洛分公司与被告北京电信公司均认可应付工程款余额为1477951.85元，被告北京电信公司认可应支付原告***的工程款金额为53699.53元，予以确认。关于被告陕西广电商洛分公司辩称的支付工程款请求已超过诉讼时效问题，被告北京电信公司辩称结算后一直在索要工程款，被告陕西广电商洛分公司也主张就退库材料抵扣工程款问题多次找被告北京电信公司协商，故存在诉讼时效中断事由，对被告陕西广电商洛分公司的该抗辩意见不予采信。关于原告主张自2017年10月25日起，以53699.53元为基数，按照同期同类贷款利率计算利息的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告***支付利息的请求予以支持。上述司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，对于应付工程款的时间，因双方在合同中约定：“甲方在收到工程完成量表并核实后，次季度第一个月以银行转账方式向乙方支付该工程委托单金额50%的工程款”、“质保期[光缆保修期限为12个月]满后，经过终验无重大工程质量及任何遗留问题，甲方向乙方一次性付清余款(全款的10%)”，本案中案涉工程款共计232888.52元，原告主张的欠付工程款为53699.53元，占比23.1%，故原告主张的款项中包含10%的质保金即23288.85元，以及终验后应一次性付清的工程余款即30410.68元。故对工程余款30410.68元，终验之日为应付款日起，逾期付款，应从次日起开始计息；对于质保金23288.85元，应从终验之日起12个月期满即为应付款之日，逾期付款，应从次日起开始计息。庭审中，被告陕西广电商洛分公司与被告北京电信公司认可2017年10月25日为终验之日，故2017年10月25日为应付工程款余款30410.68元的时间，2018年10月26日为应付质保金23288.85元的时间，逾期付款的，应从次日起计算利息。2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至欠款付清之日止的利率按照中国人民银行授权银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、限被告北京市电信工程局有限公司于判决生效之日起十五日内向原告***支付欠付工程款53699.53元及利息（利息的计算方式：以30410.68元为基数，从2017年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照中国人民银行授权银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止；以23288.85元为基数，从2018年10月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照中国人民银行授权银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；二、被告陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司商洛分公司在其欠付被告北京市电信工程局有限公司工程款1477951.85元范围内就上述第一项确定的欠付工程款本金53699.53元对原告***承担给付责任，于判决生效之日起十五日内支付清结。案件受理费1142元，减半收取571元，由被告北京市电信工程局有限公司承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审认定事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，实际施工人可依法突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内向其承担给付责任。本案一审判决认定***为实际施工人并无不当，故其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，要求发包人陕西广电商洛分公司承担责任。本案的核心争议在于陕西广电商洛分公司能否行使抵销权，其抵销行为是否合法并生效。从本案上诉人所述其对北京电信公司陕西分公司的债权产生过程来看，该债权来源于陕西派诚科技有限公司的债权转让（还有一部分是退库材料款），但该债权北京电信公司并未明确确认，且目前其并不认可上诉人主张的债务抵销，故对有争议之债，本院也难以认定其已经抵销而归于消灭。另外，陕西广电商洛分公司主张其在本案诉讼中主张抵销视为对北京电信公司的通知，基于上述理由，本院难以支持其观点，而且，其主张的抵销权也必然会损害实际施工人基于工程施工而享有的法定权利，故本案上诉人所称其对北京电信公司的债务已经抵销的观点，本院不予支持。陕西广电商洛分公司上诉还称，主债权人北京电信公司向陕西广电商洛分公司主张权利已经超过诉讼时效；经查，陕西广电商洛分公司对欠付北京电信公司工程款的事实是认可的，而从陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与陕西派诚科技有限公司于2022年3月14日的债权转让函等文件来看，虽难以确定债权转让的通知何时送达给北京电信公司或其陕西分公司，但可以证明，陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与陕西派诚科技有限公司达成债权转让协议的时间是在2022年3月，因上诉人陕西广电商洛分公司在诉讼中主张用上述债权抵销其对北京电信公司的债务，故从主张抵销的事实可判定北京电信公司并未丧失对上诉人主张权利并未超出诉讼时效，从2021年6月退库材料款的结算还在协商之中的事实亦可得出北京电信公司并未超出诉讼时效的结论，故上诉人主张的北京电信公司超出诉讼时效的理由，本院难以支持。 综上，一审判决认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1142元，由上诉人陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司商洛分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月五日 法官助理　*** 书 记 员　***