上海大洋建筑装饰有限公司与上海业正材料科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终10893号

上诉人(原审被告、反诉原告)：上海大洋建筑装饰有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：章兴法，经理。

委托诉讼代理人：王黎鸣。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海业正材料科技有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：陶钧，执行董事。

委托诉讼代理人：邵鸣。

上诉人上海大洋建筑装饰有限公司(以下简称大洋公司)因与被上诉人上海业正材料科技有限公司(以下简称业正公司)承揽合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初25480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大洋公司上诉请求：撤销一审判决并予以改判或发回重审。事实与理由：业正公司2014年9月4日首批送货的瓦片存在质量问题，给大洋公司造成了停工损失，大洋公司主张相应赔偿合法有据，但一审法院却错误认定上述瓦片不存在质量问题，有失公正。一审法院关于质量问题的认定存在以下几方面的错误：1、存在质量问题的结论是涉案工程的发包方及监理方提出的，他们的意见具有权威性，一审法院完全可以传唤这二方到庭说明情况，辨别真伪。2、检测报告关于上述瓦片质量合格的结论不应被采纳。大洋公司直到一审开庭时才见到该份报告，不同意该报告的结论。报告的形式要件也不符合上海市行政法规的规定，无送样单位，无取样单位，报告的委托方、样品见证方都非涉案双方当事人。如双方对质量问题产生争议，应由双方共同申请并协商确定检测机构，且该报告所谓质量合格的结论是上述瓦片第二次送检的结果。3、涉案工程的监理方及发包方在2017年向大洋公司出具瓦片不合格的证明，检测报告形成于2014年，检测报告的真实性存疑，一审法院却忽略此细节。4、业正公司于2014年12月22日将首批送货的瓦片全部拉回，可见业正公司已自认确有质量问题存在。综上，应当认定业正公司首批送货的瓦片存在严重质量问题，支持大洋公司的诉请。

业正公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案瓦片的质量问题已有检测报告证明，无需传唤监理方、发包方来说明情况。送检的样品是施工方提供的，大洋公司早已知晓检测报告。检测报告是见证检测，三方一起去的，针对首批送货瓦片一次送检，符合程序要求，也不存在两个报告。业正公司于2014年12月22日将首批送货的瓦片全部拉回不能证明货物质量有问题，原因是大洋公司要求，否则不给结算货款。合同约定货物的质量问题以检测中心的检测报告为准，监理方的意见不能对抗检测报告。最后，系争工程并未有工期延误的情况，业正公司无需赔偿所谓的停工损失。

业正公司向一审法院起诉请求：1.依法判令大洋公司立即给付欠款人民币54,488.76元(以下币种同)；2.依法判令大洋公司支付违约金10,898元(按欠款的20%计算)；3.本案诉讼费由大洋公司承担。

一审中，大洋公司作为反诉原告向一审法院提起诉讼请求：1.判令业正公司承担大洋公司停工损失费80,000元(5,000元/天*16天)；2.业正公司承担因质量问题造成的脚手架及返工损失费22,277元；3.反诉案件受理费由业正公司负担。

一审法院经审理查明双方无争议的事实如下：

一、2014年9月1日，业正公司(乙方)、大洋公司(甲方)签订合同编号为YZ-XXXXXXXX-2-SM《加工承揽合同》一份，就甲方向乙方定作奇异耐候合成树脂瓦事宜约定如下：1.定作产品：颜色为枣红麻面，其中主瓦宽度880毫米、厚度3毫米，数量16,000平方米，单价60.60元，金额969,600元；正脊宽度880毫米，数量2,100块，单价42元，金额88,200元；斜脊长度1,680毫米，数量500块，单价54元，金额27,000元；三通80块，单价30元，金额2,400元；堵头160块，单价15元，金额2,400元；以上合计1,089,600元。备注：按实际用量结算。2.乙方在收到甲方工地人员签字确认的订货单后，5个有效工作日内交货，验货交货地点：上海市闵行区江川路街道昆阳小区二期屋面及相关设施工程甲方工地。3.质量要求及技术标准：按照甲乙双方事先确认的样品为标准，定作产品厚度为3毫米，颜色为甲方确认的样品颜色，相关技术指标以上海检测单位测试合格为标准，如不合格由乙方承担一切相关责任。4.外形以甲乙双方确认的样品为准，若甲方发现货物与样品不符，应在验货的时候提出质疑，经乙方核实做出相应处理。5.乙方承诺所供屋面瓦有任何质量问题，愿承担甲方一切相关损失。6.双方的货款按照建设方与施工方工程款的结算进度同步结算，余款不留质量保证金一次性结清。7.由于货到甲方结不清货款所造成的损失，由甲方承担责任；由于产品质量造成的损失，由乙方承担责任。8.合同尾部双方确认增加条款如下：瓦片送货至工地现为实量日开始至五天内送达现场，延迟一天按每天5,000元罚赔；第一批瓦及附件需实施单位及业主认可为实际收货数量，否则无效。

二、2015年3月9日，双方工作人员核实了业正公司发送后已用于屋面的材料，并在书面文件上签名，其中主瓦6,914.6平方米，正脊瓦806个，斜脊瓦433个，斜脊堵头108个，三通87个。

三、2015年3月10日，大洋公司向业正公司工作人员账户转账材料款250,000元；2015年12月30日，大洋公司向业正公司账户转账86,000元；2016年2月3日，大洋公司向业正公司转账90,000元；共计426,000元。嗣后，大洋公司未再支付过任何款项。

一审反诉经审理查明确认的事实同上。

关于一审本、反诉，双方争议的事实如下：

一、业正公司交付的材料是否存在质量问题。

大洋公司认为，业正公司于2014年9月4日送至现场的产品存在严重质量问题，导致大洋公司停止施工，产生经济损失。大洋公司提供如下证据予以证明：1.案外人工程监理公司上海中星联合咨询有限公司出具的书面证明，言明：业正公司于2014年9月4日送至施工现场并提供了产品合格证材料的批次屋面奇异安树脂瓦，安装后发现与其他屋面的瓦片明显不同，发现有明显的断裂、螺丝盖帽四面凹下裂缝、搬运过程中有断裂现象等等质量问题。同时要求施工单位拆除退货并重新更换该幢房号的全部屋面瓦。因当时业正公司无法及时提供无质量问题的树脂瓦，施工单位改用宁波德高建材科技有限公司的屋面树脂瓦。2.书面《证明单》一份，内容为：“由2014年9月4日第一次进昆阳二期一批瓦片由上海奇异安建筑材料有限公司提供的3.0枣红瓦存在质量问题纠纷：“6米*0.88米=10张”；“5.75米*0.88米=5张”；“5.5米*0.88米=70张”；“5.25米*0.88米=58张”；“4.75米*0.88米=6张”；“4.25米*0.88米=11张”；“4米*0.88米=12张”；“正脊瓦94只”；“斜脊瓦28只”；“斜脊堵头6只”；“三通6只”。“以上材料现已确认全部装车退回上海奇异安建筑材料有限公司”。3.印有合格证的瓦片及产生质量问题的瓦片照片五页。

业正公司对上述证据1的真实性不予认可，监理单位作为见证方，知晓瓦片并没有质量问题；证据2的真实性予以认可，但不能证明大洋公司所述的质量问题之主张；证据3的真实性亦无法确认。

业正公司同时陈述，对该批次货物，业正公司已经全部运回自己公司，并非基于质量问题，而是大洋公司使用了其他公司的瓦片，因为业正公司仍旧与大洋公司间的合作关系，所以经过协商后业正公司先行将货物运回。已经安装的货物并无质量问题，也鉴于此，大洋公司开始支付了大部分的货款，已经退回的产品也未在诉请中予以主张。业正公司提交了下列证据予以证明：上海建科检验有限公司出具的编号为TC018-140087《检测报告》，委托单位为案外人上海闵行华坪建筑安装装潢工程公司(以下简称华坪公司)，工程名称为江川路街道昆阳小区二期平改坡综合改造，工程部位为屋面，试验日期为2014-9-15至2014-9-16，样品名称为屋面树脂瓦，生产单位为上海奇异安建筑材料有限公司，代表数量为793.32平方米，检验结论为合格。

大洋公司对上述证据的真实性未表异议，但坚持己方关于质量问题的答辩意见。

一审中，鉴于双方对质量问题的争议，征询双方就瓦片质量问题进行鉴定的意思表示，大洋公司书面答复一审法院，认为有质量问题的材料已经全数予以退还，因缺失检材样品，遂不再申请进行鉴定。

一审法院认为，关于大洋公司提供的证据：证据1来源于案外人监理公司，因业正公司对该证据真实性不予认可，该公司又未能到庭接受质询，故该证据形式不符合法律规定，一审法院不予采信；证据2罗列了已经退回的相关材料，业正公司对真实性未表异议，且业正公司确认曾将最后一批次的货物运回业正公司处，该证据能充分证明上述事实，一审法院予以确认；业正公司对证据3的真实性不予认可，且大洋公司也未能陈述照片采集于何时、何处、何批次瓦片，尤其是质量问题瓦片已经被运回至业正公司处，故一审法院对该证据不予采信。关于业正公司提供的证据，因大洋公司未对证据的真实性提出异议，而该证据即为对业正公司所供瓦片进行的检测，与本案具有关联性，该检测报告的委托方即为工程建设方，因此检测报告体现的内容真实，检测公司也是客观反映了检测内容，故一审法院采信该证据。

二、大洋公司停工是否因为瓦片质量问题所导致。

大洋公司认为，因为业正公司送至工程所在地的瓦片具有质量问题，因此大洋公司被迫停工，重新搭建脚手架。大洋公司提交了平改坡工程的《报价书》，在明细中有包括拆除树脂瓦屋面含吊运、换树脂瓦屋面、脚手架延迟摊销费等报价项目。

业正公司对上述证据的真实性未予认可，认为该证据系大洋公司自行制作，不能证明大洋公司的主张。业正公司为了证明其提供的瓦片并未影响大洋公司施工并造成大洋公司停工，向一审法院申请调查令至案外人华坪公司调取了下列证据予以证明，其中核减价中明确载明了与业正公司提供的瓦片质量无关，也没有延迟竣工的表述：1.《上海市闵行区(县)住宅修缮工程竣工备案表》，项目名称为江川路街道昆阳小区二期屋面及相关设施改造工程，实施单位为华坪公司，修缮性质为屋面及相关设施改造，施工单位自评意见、监理单位评定意见和业主验收移交意见均在“有”一栏内打钩，建设方对填表内容及提供的资料真实性负责；2.上海华瑞建设经济咨询有限公司出具的沪建经咨(2015)第436号《关于2014年闵行区江川路街道昆阳小区二期屋面及相关设施改造工程结算的审价报告》，载明：根据有关文件资料，经过现场勘察，对上述工程的工程量、定额套用、主要材料进行了仔细审核，并根据建设工程承发包合同约定，经多次会谈协商结论如下：合同造价11,080,015元；送审造价12,613,450元；审定造价11,230,659元；核减额1,382,791元。核减原因为：旧外墙面乳胶漆光墙面、一底二度，送审为50225平方米，审核为48163.5平方米；新做钢桁条、角钢檩条，送审为71.46吨，审核为66.17吨；3.工程审价审定单，审定价格同上述审价报告，其中大洋公司在施工单位一栏内盖章。

大洋公司对上述证据的真实性未表异议，但认为与本案无关。

一审法院认为，由于大洋公司对业正公司所提供证据真实性无异议，一审法院对证据的证明力予以确认。上述证据来源于业正公司向一审法院申请调查令后调查获得，被调查单位即为业正公司送交大洋公司工地处的建设单位，所出具报告及证明均与本案相关联。在上述证据中清晰地载明了系争材料所用于的整个工程的竣工验收和造价审计情况，大洋公司对此也作出了同意的意思表示，故一审法院予以采信。在业正公司提供证据中明确载明了工程质量得到了合格的评判，而工程量核减的原因并非业正公司所提供瓦片所致或因业正公司提供瓦片质量问题导致延期所致，故对大洋公司提供的证据，一审法院不采信。

三、大洋公司支付业正公司材料款的条件是否成就的问题。

大洋公司认为根据合同约定，大洋公司支付业正公司材料款的前提条件是案外人即工程建设方向大洋公司支付材料款完毕当日。业正公司为此向一审法院申请调查令至案外人华坪公司取证，该公司向一审法院出具证明，工程款已经向大洋公司支付完毕。大洋公司对该证据的真实性表示认可，但称系案外人出具证明当日才付清工程款。鉴于大洋公司的确认，一审法院对业正公司提供的该证据予以采信。

一审法院认为，关于本诉，业正公司、大洋公司签订的《加工承揽合同》系双方真实意思表示，双方的协议难以认定违反法律规定，该协议真实有效，双方当事人应当恪守履行。根据业正公司、大洋公司在审理过程中的陈述，业正公司向大洋公司运送了部分瓦片，至最后一批瓦片产生争议之前，大洋公司也将此前的瓦片用于施工安装于屋面，且根据工程施工方出具的报告，已经施工的瓦片并无质量问题，大洋公司应当向业正公司支付该批瓦片的材料款，且根据案外人工程建设方提供的证据，大洋公司已经收讫工程款，故其向业正公司支付材料款的条件也即刻成就，故业正公司要求大洋公司支付材料款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。关于要求大洋公司支付违约金的诉讼请求，因双方在审理中均确认最后一批瓦片已经返回至业正公司处，虽然业正公司提供的证据已经证明该批瓦片并无质量问题，但从业正公司自身同意接受返回瓦片行为出发，双方已经就不再继续履行合同达成合意，故业正公司要求大洋公司再行承担违约责任，缺乏法律依据，且与事实不符，欠缺合理性，故一审法院对业正公司要求大洋公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于反诉，鉴于业正公司提供了充分的证据证明己方提供的材料是符合合同约定的质量要求，且未给大洋公司造成停工、增加因为业正公司瓦片质量问题而产生的工程量，因此大洋公司要求业正公司承担停工损失、支付返工损失费的诉讼请求，缺乏事实依据，亦不符合合同约定的条件，一审法院对此诉请不予支持。一审法院据此判决：一、大洋公司应于判决生效之日起十日内支付业正公司材料款54,488.76元；二、对业正公司的其余诉讼请求不予支持;三、对大洋公司的反诉诉讼请求均不予支持。一审案件受理费1,434元，减半收取计717元，由业正公司负担136元、大洋公司负担581元；一审反诉受理费1,434元，由大洋公司负担。

二审中，大洋公司申请系争工程发包方华坪公司的项目经理孙辉代表华坪公司向法庭陈述系争瓦片的质量问题及检测过程。

孙辉述称，关于系争工程，大洋公司是施工单位，华坪公司是发包方，业正公司是材料供应单位。由于工期紧张，供货与质量检测是同时进行的。当时是监理单位发现瓦片质量有问题，华坪公司立即让业正公司先退货。关于质量检测，是由华坪公司抽样，检测单位上门收样，第一次送检的结果是不合格，但第一次收取的样本不是9月4日的供货，第一次也未出具相应检测报告。检测单位通知换一批瓦片9月14日送检，检测费用最后是大洋公司承担的。检测报告之前是不给大洋公司的，当时检测单位要求换材料时口头告知过大洋公司。

大洋公司对于孙辉的陈述没有异议，认为其陈述证明系争瓦片存在质量问题，且造成停工损失。

业正公司对孙辉的部分陈述不予认可，认为当时并未更换过货物送检，检测的货物就是9月4日的供货，检测费用的发票和检验报告都交给了华坪公司。

另，一审中，业正公司为证明大洋公司知晓三方将质量争议瓦片送检的事实，曾向法院提供上海建科检验有限公司2014年9月27日开具给大洋公司的增值税发票(NO_XXXXXXXX)。二审中，本院要求大洋公司核实上述发票的相关内容。大洋公司向本院提交该发票复印件并注明“发票号码NO_XXXXXXXX的发票金额为￥3,150(人民币叁仟壹佰伍拾元整)。”

本院经审查查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，上海建科检验有限公司出具的编号为TC018-140087《检测报告》载明：报告日期为2014年9月16日……以上检验结果委托单位如有异议，请在报告收到之日起十五日内提出。

根据双方诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点在于业正公司2014年9月4日首批交付的瓦片是否存在质量问题。

本院认为，双方在合同中对于系争瓦片质量问题的判断标准已有明确约定：“质量要求及技术标准：……相关技术指标以上海检测单位测试合格为标准，如不合格由乙方承担一切相关责任。”为证明首批交付的瓦片质量合格，业正公司已经提交了第三方检测机构上海建科检验有限公司出具的《检测报告》，检验结论为合格。至此，作为系争瓦片的供货方，业正公司已经完成了己方的合同义务和举证责任。根据法律规定，大洋公司如认为对方供货存在质量问题，则应就此举证，如认为《检测报告》不应被采纳，则应就此提供足以推翻该报告结论的相关证据，但大洋公司在一、二审中均未提供。关于大洋公司一审中提交的瓦片照片、监理方的书面证明等证据，一审法院已有详细的认证意见，本院予以认同，上述证据既不符合合同约定的质量问题证明标准，也无法反映质量问题是否客观存在。至于工程发包方项目经理孙辉的陈述及大洋公司关于检测报告的相关意见，本院认为，检测单位已在报告上明确说明，如有异议应在收到报告之日起十五日内提出，但目前并无证据显示华坪公司作为送检单位在收到报告后对报告结论提出异议，应视为对该报告的认可；大洋公司虽称其一审开庭前并未见过该报告，但孙辉称当时检测单位要求换材料时口头告知过大洋公司，且检测费用的相关发票也开具给了大洋公司，可见，大洋公司应当知晓争议瓦片送检一事，其知晓检测结果具有高度盖然性。大洋公司在双方对瓦片质量产生争议，协商送检时未对检测程序及结论提出异议，在系争工程完工数年、业正公司诉请其支付材料款后才表示不认可该报告，经一审法院释明后又表示不再申请鉴定，本院在此情况下难以认定系争瓦片存在严重质量问题。且根据一审查明的事实，大洋公司并未因业正公司更换瓦片产生实际损失，系争工程量核减的原因与业正公司无关，大洋公司以质量问题为由要求业正公司赔偿，本院难以支持。

综上所述，大洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,868元，由上诉人上海大洋建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理刘晶

审判长　　陈晓宇

审判员　　高增军

审判员　　王益平

二〇一九年二月二十一日

书记员　　沈振宇

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。