义乌市艳桥安装工程有限公司、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙07民终6433号 上诉人（原审被告）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街***路2327号**国际中心1幢2809室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江欧***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江欧***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：义乌市艳桥安装工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道嘉和公寓3幢3**601室（自主申报）。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江冠森律师事务所律师。 原审被告：**，男，1971年11月18日出生，汉族，住浙江省义乌市北苑街道**五区。 上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人义乌市艳桥安装工程有限公司（以下简称艳桥公司）、原审被告**承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初15651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回相关诉讼请求。事实与理由：一、一审法院不同意其要求对实际施工面积进行现场勘测的申请明显不当。其认为，本案纠纷主要系因艳桥公司不同意根据双方合同约定的按实际施工面积进行最终结算而引起，在双方无法就实际施工面积达成一致的情况下，只能委托第三方进行现场勘测来确定。为此，其一审中就已提出了要求对实际施工面积进行现场勘测的申请，但一审法院却未支持该申请。为了查明案情需要，请求二审法院能对现场实际施工面积进行现场勘测，并据此进行实际结算并判决。二、一审法院判决第二项明显不当。根据双方签订的补充协议第一条约定，该相关2万元补助款需在质量达到消防验收合格后才能支付。而涉案工程至今未完成消防验收，付款条件未成就，艳桥公司起诉不适时。三、一审法院判决由其承担艳桥公司一审律师代理费9000元明显错误。1．其一直表示愿意支付应付的工程款，只是因为艳桥公司不同意按实际施工面积最终结算才未支付。为维护自身的合法利益，其要求按双方实际施工面积结算没有任何过错，也符合双方合同约定。2．根据一审查明事实，一审法院现认定的艳桥公司实际施工面积仅为3752.3平方米，与艳桥公司要求结算的4631平方米差了878.7平方，差价就达73134.2元。若其同意了艳桥公司的要求，明显损害了自身利益。同时，完工后由于验收需要有部分破损需要维护，***公司拒不维护，为此其支付后续维护、维修费用5000余元，应***公司承担。3．为应诉需要，一审中其也支付了律师代理费9000元，该费用系因艳桥公司不诚信的恶意诉讼导致，相关律师费用应***公司承担。一审法院对其诉请仅支持很少部分，即使按照判决支持的诉请比例，其所占比例也不超过三分之一，不足3000元，且未计算其的律师费。综上，上诉人认为原审认定事实不当，判决错误，为此恳请二审法院查明事实后支持上诉人的上诉请求。 艳桥公司辩称，一、一审法院不同意对实际施工面积进行现场勘测的申请合理。根据一审庭审查明事实，一审法院按2021年2月4日双方现场测量的结果作为结算工程款的依据并据此判决。前述测量数据结果可作为结算依据。虽然其没有提出上诉，但对判决计算的方式有异议。合同约定的固定总工程款39万余元，即使按照2月4日双方测量的数据计算，实际工程款还应增加材料15％的耗损。一审未将耗损的材料款作为应付款来考虑，请求二审予以增加。二、**公司愿意支付一审判决的工程款2万元。**公司上诉所提，工程未竣工验收，付款条件未成就，起诉不适时的理由不能成立。涉案工程交付使用已将近一年，一审的证人也提及内部已经验收，故2万元的付款条件已经成就。三、**公司应当承担一审的律师费9000元。艳桥公司为实现债权花费了9000元，约定由违约方承担。**公司没有及时付款导致其起诉，一审判决**公司承担其的律师费合理合法。同时，律师费的承担不能按照最后的判决结果来推算，何况**公司一审也是支付了9000***代理费，说明**公司也认可该收费标准。综上，请求驳回上诉。 **未作**。 艳桥公司向一审法院起诉请求：1．**、**公司共同向其支付销售安装款101296元及逾期利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年2月12日起计算至实际履行之日止），暂算至起诉之日利息为1960元；2．**、**公司承担律师代理费9000元。 一审法院认定事实：2020年12月25日，艳桥公司（乙方）与**公司（甲方）签订《保温材料销售安装合同》一份，约定**公司将义乌市苏华街5号园区厂房排烟保温工程项目承包给艳桥公司施工，承包方式为包工包料；承包价格根据双方按图纸核对商定，按图纸要求防排烟风管保温、按进场保温材料计算，暂定量为4631平方（米），工程量按实结算，每平方（米）综合固定单价85.81＊0.97=83.23元，总价暂定385423元；付款方式为材料进场付总款的40％，全部保温完成付到85％，验收合格15个工作日付，屋顶消防水管免费保温（限600米左右、采用普通铝箔玻璃棉）；质量要求为消防验收合格；本合同生效后，如任何一方违约，守约方为维护权益向违约方追偿的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、差旅费，由违约方承担；合同还约定其他事项。该合同由**代表**公司签订。合同签订后，艳桥公司进场进行了施工，并已施工完毕。**公司已***公司支付款项304169元。 2021年1月11日，艳桥公司（乙方）与**公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：1．屋顶消防水管免费保温（限600米左右，采用普通铝箔玻璃棉）改为内保温岩棉，外保温铝皮，由甲方补助乙方20000元，质量达到消防验收合格，此补助款20000元验收后**；2.2021年1月31日前**173440元；3．在年前（2021年2月11日为除夕）**57813元整。2021年2月14日，艳桥公司法定代表人***与**公司员工**捍共同到施工现场测量对施工面积进行测量，由**捍记录测量数据，确定施工面积为3752.3平方米，艳桥公司认可该测量出来的面积，但认为应加上15％的损耗。因对余款支付问题产生争议，艳桥公司诉至法院，支付律师代理费9000元。 一审法院认为，案涉《保温材料销售安装合同》、《补充协议》载明合同双方为艳桥公司与**公司，虽由**签订，未加盖**公司的印章，但**公司认可**系其员工，结合**公司***公司付款等行为，该院认定案涉合同主体为艳桥公司与**公司。关于案涉工程的价款，双方于2020年12月25日签订的合同约定了工程量按实结算，4631平方米系暂定数量，不能成为双方结算的依据。2021年1月11日的补充协议第二条、第三条虽约定了付款金额，但该金额系双方按照2020年12月25日合同的暂定平方计算的结果，故不能认定为结算的依据。关于工程施工面积，双方曾共同于2021年2月14日进行了测量，该数据是双方共同测量的结果，应予认定，对于**公司申请对实际施工面积进行现场勘测的申请不予同意。经计算，案涉工程价款为312303.93元（3752.3平方米＊83.23元／平方米），扣除**公司已支付的304169元，还欠8134.93元。虽合同中约定在消防验收合格15个工作日**款项，但在双方在《补充协议》中约定“在年前**”，应认定双方对付款时间重新进行了约定，故**公司应及时支付该款，未及时支付的，**公司尚应支付相应的利息损失并支付艳桥公司为此诉讼支出的律师费，利息损失可从2021年2月14日开始计算。关于屋顶保温的补助款2万元，因案涉工程已实际投入使用，结合**公司在答辩及质证时称已支付该2万元，该院认为**公司应及时支付该款项，利息损失可***公司起诉之日起计算。综上，艳桥公司之诉的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百零九条、第五百一十条、第五百七十七条、第五百八十五条之规定，判决：一、**公司于判决生效后五日内支付艳桥公司工程款8134.93元及逾期利息损失（自2021年2月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、**公司于判决生效后五日内支付艳桥公司工程款2万元并支付利息损失（从2021年8月12日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。三、**公司于判决生效后五日内支付艳桥公司律师费9000元。四、驳回艳桥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1273元（已减半），艳桥公司负担909元，由**公司负担364元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方签订的合同中明确约定工程量按实结算，涉案工程完工后**公司派员工**捍与艳桥公司法定代表人***共同进行了现场测量。一审根据**捍记录的施工面积数据计算工程量正确；同时对**公司提出对实际施工面积进行现场勘测的申请不予准许，并无不当。涉案工程已投入使用，一审认定屋顶保温补助款2万元应予支付，并无不当。合同约定违约方应承担律师费等维权费用，一审据此判令**公司承担艳桥公司支出的律师费9000元，无明显不当。综上，**公司所提上诉理由，依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，**公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费730元，由上诉人浙江**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员** 二○二二年三月二十一日 代书记员**