武汉岸房建筑工程有限公司、湖北润潜农业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省潜江市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂9005民初1170号

原告（反诉被告）：武汉岸房建筑工程有限公司，住所地：武汉市江岸区香港路32号二楼。

法定代表人：乐照彪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭振军，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婷，湖北得伟君尚律师事务所律师。

被告（反诉原告）：湖北润潜农业发展有限公司。住所地：潜江市运粮湖管理区工业园新场路。

法定代表人：陈韶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建国，该公司副经理。

委托诉讼代理人：蔡全才，上海之法律师事务所律师。

被告（反诉原告）：陈韶，男，生于1961年10月4日，汉族，上海市人，湖北润潜农业发展有限公司法定代表人，住上海市虹口区。

委托诉讼代理人：蔡全才，上海之法律师事务所律师。

原告武汉岸房建筑工程有限公司（以下简称岸房公司）与被告湖北润潜农业发展有限公司（以下简称润潜公司）、陈韶建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，岸房公司于2020年6月15日向本院申请财产保全，本院于2020年6月16日作出（2020）鄂9005民初1170号民事裁定书；因冻结期限即将届满，岸房公司又提出续冻申请，本院于2021年5月19日作出（2020）鄂9005民初1170号之一民事裁定书。诉讼中，润潜公司于2020年7月6日提出对案涉实际工程量进行审计的申请，经本院委托，湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2021年3月15日出具鄂寰咨报字[2020]第140号《关于湖北润潜农业发展有限公司仓储项目工程造价鉴定的意见书》。2020年9月18日，润潜公司提起反诉。本院于2021年3月30日变更合议庭，依法适用普通程序，于2021年5月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）岸房公司的委托诉讼代理人彭振军、张婷，被告（反诉原告）润潜公司的委托诉讼代理人张建国、蔡全才，被告（反诉原告）陈韶及其委托诉讼代理人蔡全才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）岸房公司向本院提出诉讼请求：1、润潜公司立即支付岸房公司工程款1028000元及利息（以1028000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算自2018年10月31日起至清偿完毕之日止，暂计至2020年5月29日的利息为156256元）；2、润潜公司退还履约保证金700000元并支付利息（以700000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的计算自2014年12月21日起至清偿之日止，暂计至2020年5月29日的利息为193864.02元）；3、陈韶对上述第一项、第二项、第三项、第四项诉讼请求承担连带清偿责任；4、润潜公司和陈韶共同承担本案诉讼费、保全费等。事实和理由：2014年4月9日，岸房公司与润潜公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定润潜公司将位于湖北省潜江市的润潜公司仓储项目工程发包给原告施工，本工程采取包工包料，按图一次性总包干的办法进行承包，仅下列项目以综合单价，实际测量工程量计算工程造价：1、仓库道路工程，以实测面积计算；2、实体围墙工程，以实测长度计算；3、图纸工程量变化时，按施工图实际发生量Ｘ变更项综合单价（参考本合同第四款承包价款）＝该工程造价。工程承包内容为：设计号13045，图号4、5仓库道路工程。施工图及设计变更，图纸绘审全部内容。合同包干价为1270万元，包干价以外的仓库道路工程及实体围墙工程、工程量变化按照前述约定结算。合同签订后，岸房公司向润潜公司缴纳履约保证金700000元，并进场施工。2014年5月17日，双方就钢构工程分项部分，以附件的方式重新进行了约定。现工程已竣工并交付润潜公司使用。2015年6月10日，经岸房公司、润潜公司双方签字确认，合同包干价外的工程变更及增减项的工程审计造价为720657.58元。依据双方合同约定，以及双方确认的变更及增减项工程造价，该仓储项目工程总造价合计为13420657.6元。2018年10月初，润潜公司的法定代表人陈韶与岸房公司达成协议书，约定2018年10月30日前对工程结算款对账确认，并以现金支付结算，如无现金支付，陈韶愿以其宜昌自有住房交于杨德胜处理，以抵扣工程款。但润潜公司至今尚欠1028000元工程款未支付，另有700000元履约保证金未退还给岸房公司。岸房公司多次催讨无果，为维护自身合法权益，遂起诉至法院，请求判如所请。

被告（反诉原告）润潜公司、陈韶答辩并提出反诉请求：1、岸房公司支付润潜公司违约金635000元（以每天5000元计算）；2、岸房公司开具未开的增值税发票；3、本案全部诉讼费用由岸房公司承担。事实与理由：2014年4月9日,岸房公司与润潜公司签订《建筑工程施工承包合同》属实，但本案中润潜公司不存在过错，未付款的原因是岸房公司未按合同约定提供结算报告，润潜公司不清楚是否欠款或多付工程款，且岸房公司有些项目未做，但其却要求润潜公司付款，对此需要双方进行对账。润潜公司先后支付工程款共计7246000元，但仅收到岸房公司2014年12月18日开具的3000000元发票，2015年4月10日开具的26000元发票，差4220000元发票，经润潜公司多次催要无果，岸房公司该行为违反了增值税发票管理办法的相关规定，应依法为润潜公司开具未开具的增值税发票。案涉工程自2014年4月18日开工至2014年12月20日验收，岸房公司拖延工期127天，依据合同约定，工期每延迟一天岸房公司需付款5000元，累计计算，岸房公司理应承担每天5000元的违约罚款。

岸房公司诉请工程款的利息没有事实和法律依据，因过错是岸房公司造成的。700000元履约保证金的问题，因岸房公司不予对账，其存在过错，润潜公司在不清楚工程款是否多付的情况下予以暂时扣除，且保证金依据合同约定不需要支付利息。润潜公司支付的鉴定费117800元应由岸房公司承担；鉴定结论确认的金额润潜公司已超额支付，岸房公司的诉请缺乏事实依据，鉴定结论中增加部分确定的261014元实际存在重复计算即虚增金额的问题；本案竣工验收的相关材料实际是为办理房产证所需并非真实情况。综上，请求依法驳回岸房公司的诉讼请求，支持润潜公司的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据：2014年4月9日签订的《湖北润潜农业发展有限公司仓储项目建筑工程施工合同书》及2014年5月17日签订的《附件》，证明双方就案涉工程项目约定的合同内容；岸房公司提交的《记账凭证》、《电汇凭证》及《收据》，证明岸房公司以转账形式向润潜公司支付履约保证金700000元；润潜公司提交的付款凭证及网络代开发票，证明润潜公司已付工程款7246000元，岸房公司仅开具了3000000元、26000元增值税发票；润潜公司提交的鉴定费发票，证明润潜公司开支鉴定费117800元。对有争议的证据，本院认定如下：1、湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2021年3月15日出具鄂寰咨报字[2020]第140号《关于湖北润潜农业发展有限公司仓储项目工程造价鉴定的意见书》，该鉴定意见书系具有专业资质的鉴定机构出具的，本院予以采信。

本诉中，岸房公司提交的证据二《建筑工程竣工验收报告》、《工程质量竣工验收会议记录》等，证明诉争仓储工程已经完工，并经竣工验收，质量合格，润潜公司、陈韶对其真实性无异议，但提出该工程实际上并没有进行竣工验收，双方亦没有对账结算，是润潜公司急于办理房屋产权证才制作的相关材料，但未提交相应证据予以证明，对该组证据本院依法予以采信；岸房公司提交的证据三《增加工程量明细表》、《审计报告》，证明经双方确认该仓储项目变更及增减项的审定价格为720657.58元，经润潜公司负责人张建国、陈建国签字确认，是双方协商一致的，应以此作为结算依据，润潜公司、陈韶认为陈建国签字是真实的，但其并不是合同约定的人，该材料也是利用陈建国不熟悉施工情况而形成的，不能证明双方已就整个工程进行了结算。本院经审核认为，该份证据中建设单位签字处为陈建国，没有润潜公司的法定代表人签字或公司签章，且该证据与鉴定意见书鉴定结论不符，不能达到岸房公司的证明目的，本院依法不予采信；岸房公司提交的证据五微信聊天记录及证据七工作联系函、会议人员签到表等，证明双方已经对工程款金额进行确认，润潜公司应据实付款，润潜公司、陈韶对此有异议，认为润潜公司从未与岸房公司进行过对账结算，陈建国、张建国等都不能代表润潜公司，岸房公司存在虚增多列重复计算的情况，本院经审核认为，该两组证据均未显示双方已经结算及确认工程款，不能达到岸房公司证明目的，本院均不予采信；岸房公司、陈韶均提交《协议书》，该《协议书》是由杨德胜、陈韶签订的，双方对其真实性无异，本院对其真实性予以确认，对其证明目的本院将结合其他证据在裁判理由中予以阐述。陈韶提交的由岸房公司出具的《情况说明》，证明增加的工程量与合同约定包干的工程量有重合，但仅有该情况说明无法与合同项下工程量完成比对确认，不能达到陈韶证明目的，本院不予采信。

反诉中，润潜公司提交的证据二《工程开工令》，证明案涉工程开工日为2014年4月18日，岸房公司代表亦在其上签字确认，岸房公司对其真实性无异议，但认为该开工令不符合法定条件，本院经审核认为，岸房公司对其真实性无争议即该开工令签发属实，且该工程确已实际施工完毕，对该证据本院予以采信；润潜公司提交的证据二系岸房公司已提交的证据二中的内容，对其真实性本院予以确认；对润潜公司提交的证据三潜江市陈泊湖家庭农场出具《证明》，证明润潜公司的仓储项目如能按期完成将获得租金收入，现造成其租金损失，本院经审核认为该证据与润潜公司反诉请求无关，本院依法不予采信；岸房公司针对反诉提交的证据一《湖北省企业投资项目备案证》等材料，证明润潜公司在下达开工令时并未取得法律所规定的相关文件，行政审批程序严重缺失，岸房公司在施工过程中，因未取得规划许可、施工许可证，导致施工进度受到阻碍，多次停工，润潜公司、陈韶对其真实性无异议，本院经审核认为该组证据系从潜江市建设信息中心档案处调取，具有真实性，但不能证明行政审批程序的延后等与工程延误、停工等的因果关系，不能达到岸房公司证明目的，对该组证据本院不予采信；岸房公司提交的证据二中《施工日志》及证据三（与其本诉中提交的证据三相同），均是证明因钢结构进场、安装等延误，导致后续工程延期，亦因施工过程中润潜公司多次变更增减项目，阻碍了施工进度，工期延误责任不在岸房公司，本院经审核认为，该两组证据均不能达到其证明目的，本院依法不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年4月9日，润潜公司作为发包人（甲方）和岸房公司作为承包人（乙方）就润潜公司仓储项目签订《建筑工程施工合同书》，主要约定：润潜公司将其公司仓储项目工程发包给岸房公司，工程承包价款附有项目报价单（略），分类计算得出合同总价款12700000元；本工程采取包工包料，按图一次性总包干的办法进行承包，仅下列项目以综合单价，实际测量工程量计算工程造价（1、仓库道路工程，以实测面积计算；2、实体围墙工程，以实测长度计算；3、图纸工程量变化，按施工图实际发生量×变更项综合单价=该工程造价）；在新增工程中，甲方将在同等条件下，优先考虑乙方继续承包，乙方对新项目中桩基工程、道路工程继续采用本合同优惠价格，其余项目友好协商；付款方法为工程量完成总工程量50%时付合同总额的25%，即支付3175000元，工程量100%完成时支付至合同总额的50%，即支付3175000元，竣工验收合格后付至合同总额的75%，即支付3175000元，验收合格之日起满一年付至合同总额的95%，即支付2540000元，保修期满两年付清合同余款，即支付635000元；工程保证金为700000元，款项应在合同签订后三日内一次性进入发包单位账户，工程竣工验收合格后退回，不计利息；本工程总工期为120天，以工程师开工令日期起算，除按合同规定的顺延工期外，每延迟一天罚款5000元，反之提前一天奖励5000元，累计计算；工程结算应在施工方提供结算资料半个月内审计完毕。专用条款部分约定：监理单位委派的工程师高功新，职务为高级工程师，发包人派驻的工程师田其合，职务为高级工程师，项目经理杨德胜；双方还约定了工期延误的其他情况……；按月进度报表上报已完成工程量，并经甲方核实确认，方累计为工程量；承包人提交由工程师签字确认的工程量报告，发包人签字确认后，十五天内支付；工程量变更以甲方工程变更通知单及签证单为准，按合同规定核计造价增减……。2014年5月17日，润潜公司作为发包人（甲方）和岸房公司作为承包人（乙方）又补充签订了《附件》，约定本附件条款与原合同条款有冲突或重复时，以本附件条款为准；在原合同总额12700000元中扣除钢结构工程价款5146020元（339元/㎡），由甲方直接支付给钢构厂，并由甲方负责钢构件的防火涂料喷涂及消防验收。同时原合同中乙方开具给甲方的工程发票总金额也相应扣除上述款项；对支付方式进行了修改……；乙方负责土建基础工程与钢构的施工工期配合，并直接与钢构厂联系及衔接，包括钢构预埋件、6月15日至20日逐批钢构件进场安装、钢构施工场地、施工便道、施工用电和水（费用由钢构厂与乙方直接结算）等需求。若由于乙方施工进度（含质监站试桩等）不能配合钢构厂施工，则由此造成钢构厂误工等一切经济损失由乙方承担，并从其工程款中扣除。合同签订后，岸房公司于2014年4月15日以转账方式支付润潜公司保证金700000元。润潜公司于2014年4月18日发布工程开工令，明确开工日期为2014年4月18日；润潜公司自2014年6月至2017年7月，累计向岸房公司支付工程款7246000元，润潜公司收到岸房公司2014年12月18日网络代开3000000元发票、2015年4月10日网络代开26000元发票。案涉基础工程于2014年12月20日竣工并经验收合格，现已交付润潜公司实际使用。后，杨德胜与陈韶就潜江仓库工程欠款还款事宜签订了《协议书》，约定“1、在2018年10月31日前，由双方工程管理员对工程结算款对账确认；2、通过工程款结算后的确认，陈韶对欠余下工程结算款支付：以现金结予支付结算完毕，如无现金支付，愿以宜昌自有住房……交于杨德胜处理，以抵扣所欠工程款”。岸房公司认为润潜公司尚欠其1028000元工程款未支付，亦未返还其700000元保证金，为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。

另查明，湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2021年3月15日出具鄂寰咨报字[2020]第140号《关于湖北润潜农业发展有限公司仓储项目工程造价鉴定的意见书》，鉴定意见为：合同内部分，1、确定性意见：工程量详见附表，可确定的工程造价为6971336元，2、推断性意见：工程量详见附表，未确定的工程造价为372479元。增加部分，1、确定性意见：工程量详见附表，可确定的工程造价为261014元，2、推断性意见：工程量详见附表，未确定的工程造价为326852元。鉴定说明：……3、合同内部分推断性意见未确定的工程造价372479元为100㎜厚水泥稳定层造价，因双方当事人对水泥稳定层是否施工有争议，且经现场钻孔取样不能判定是否全部施工，故列入推断性意见的未确定的工程造价中；4、增加部分推断性意见未确定的工程造价为326852元，包括：（1）厂区门口道路工程造价28350元，本项工程造价已核定，双方当事人对此部分由谁施工有争议，故列入推断性意见的未确定的工程造价中；（2）水稳层由100㎜变更为150㎜厚增加的工程造价为130322元，双方当事人对水泥稳定层是否施工有争议，且经现场取样不能判定是否全部施工，故列入推断性意见的未确定的工程造价中；（3）抢险挖机、农汽机械费13560元、地磅C25砼工程造价18000元，被告未认可，原告未提交相应证据，不具备鉴定工程量与造价的条件，故按增加工程量明细表中金额列入推断性意见的未确定的工程造价中；（4）钢结构工程的水电、施工道路配合费136620元，原告提出甲方钢结构合同中约定钢结构工程造价应为15180㎡×330元/㎡，其中9元/㎡为其水电、施工道路配合费，合同未约定，原告也未提交相应证据，故按原告诉求金额列入推断性意见的未确定的工程造价中。润潜公司开支鉴定费117800元。

本院认为，岸房公司和润潜公司签订的涉案《建筑工程施工合同书》及《附件》，系双方真实的意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有约束力。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，润潜公司亦累计支付7246000元工程款。现双方争议焦点为案涉合同项下工程及增加工程量是否经结算及结算价款的问题，本案中，岸房公司据其提交的《增加工程量明细表》、《审计报告》、工作联系函等来证明双方就案涉工程量已经结算，但上述证据中签字方均非润潜公司，而是润潜公司员工或经理，润潜公司对此未予认可并申请了对案涉工程量进行鉴定，即表明润潜公司对其员工签字行为未予追认，岸房公司提交的证明不能达到其证明目的，就案涉工程双方实质上并未完成结算，应以鄂寰咨报字[2020]第140号鉴定意见书来确定案涉工程量及价款。依据该鉴定意见书，合同内部分确定的工程造价为6971336元；增加部分确定的工程造价为261014元；合计7232350元，本院予以确认。对该鉴定意见书中推断性意见，其中合同内部分未确定工程造价372479元，为100㎜厚水泥稳定层造价，因双方对该项是否施工存在争议，且经鉴定部门现场钻孔取样不能判定是否全部施工，结合该工程已经双方验收合格的情况，可视为该项目已全部施工，本院对该项372479元造价予以确认；对其中增加部分，水稳层由100㎜变更为150㎜厚增加的工程造价为130322元的意见同前述100㎜厚水泥稳定层，本院予以确认；厂区门口道路工程造价28350元已核定，双方对由谁施工有争议，因案涉工程的施工方为岸房公司，润潜公司对此有争议应当承担举证责任，但双方均未举证，本院认定该项目造价应计入岸房公司工程量，予以确认；抢险挖机、农汽机械费13560元，地磅C25砼工程造价18000元，润潜公司未认可，岸房公司未提交相应证据，鉴定机构认为不具备鉴定工程量与造价的条件，故不应列入岸房公司工程量造价中；钢结构工程的水电、施工道路配合费136620元，原告提出甲方钢结构合同中约定钢结构工程造价应为15180㎡×330元/㎡，其中9元/㎡为其水电、施工道路配合费，但双方《附件》中已明确钢结构造价款由润潜公司直接支付给钢构厂，岸房公司负责土建基础工程与钢构的施工工期配合，并直接与钢构厂联系及衔接，包括施工便道、施工用电和水（费用由钢构厂与岸房公司直接结算）等需求，故该项费用不应列入岸房公司增加工程量中，本院不予支持；综上，本院确认案涉合同内工程造价为7343815元（6971336元+372479元），增加部分工程量造价为419686元（261014元+130322元+28350元），合计工程造价为7763501元，扣除润潜公司已支付的工程款7246000元后，润潜公司尚欠岸房公司工程款517501元未支付，对此润潜公司应承担民事责任；关于欠付工程款利息的问题，因双方未作约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，岸房公司主张自2018年10月31日起计息至清偿完毕之日止，视为其对自身权利的处置，符合法律规定，本院予以确认。综上，润潜公司应支付岸房公司工程款517501元及利息（以517501元为基数，自2018年10月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止），对岸房公司诉请超过的部分，本院依法不予支持。关于工程保证金的问题，因合同约定工程保证金为700000元，工程竣工验收合格后返回，不计利息。案涉工程于2014年12月20日通过验收并已实际交付使用，润潜公司应予以返还，合同约定的不计利息不应当片面理解为适用于应退还而迟延退还而产生延期给付利息，对岸房公司要求润潜公司退还700000元保证金并支付利息（以700000元为基数，自2014年12月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）的诉讼请求，本院依法予以支持。

关于陈韶与杨德胜双方签订的《协议书》的问题，经庭审查明该《协议书》系双方真实意思，但该协议书载明内容为“1、双方在2018年10月31日前，由双方工程管理员对工程结算款对账确认；2、通过工程款结算后的确认，陈韶对余下工程结算款支付……”，显然协议中双方工程款结算是陈韶对余下工程结算款支付的前提，实际上双方并未完成结算，该协议并未实际履行，亦无法继续履行，岸房公司以此要求陈韶对上述款项承担连带清偿责任，于法无据，本院依法不予支持。

关于润潜公司主张的违约金的问题，经庭审查明案涉工程于2014年4月18日开工，按照合同约定的120天总工期，岸房公司应于2014年8月18日前完工，但实际于2014年12月20日完工并通过验收，润潜公司据此主张岸房公司应按合同约定的5000元/天向其支付违约金，岸房公司认为润潜公司该项反诉请求已经超时诉讼时效，不应予以支持。综合案件情况，可以认定自2014年8月19日起，润潜公司对岸房公司工程延期的事实是明知的，依法应自此计算法定3年诉讼时效期间，至2020年9月18日润潜公司提起反诉时，该诉讼时效期间早已届满，润潜公司又未提交关于诉讼时效中止、中断及延长的证据，对润潜公司的该项反诉请求，本院依法不予支持。关于润潜公司主张的岸房公司应是否按照应付或实际付款金额开具增值税发票的问题，因收取工程款开具工程款发票是承包方即岸房公司税法上的义务，无论合同中是否有明确约定，要求承包方岸房公司在收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方润潜公司的合同权利，对润潜公司的该项反诉请求，本院依法予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）湖北润潜农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）武汉岸房建筑工程有限公司工程尾款517501元及利息（以517501元为基数，自2018年10月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；

二、被告（反诉原告）湖北润潜农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）武汉岸房建筑工程有限公司保证金700000元并支付利息（以700000元为基数，自2014年12月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；

三、原告（反诉被告）武汉岸房建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内就已支付的工程款向被告（反诉原告）湖北润潜农业发展有限公司开具相应数额的增值税发票；

四、驳回原告（反诉被告）武汉岸房建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）湖北润潜农业发展有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23424元，财产保全费5000元，反诉案件受理费10150元，减半收取5075元，共计33499元，由原告（反诉被告）武汉岸房建筑工程有限公司负担15758元，被告（反诉原告）湖北润潜农业发展有限公司负担17741元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。

审　判　长　　邓家俊

人民陪审员　　门良华

人民陪审员　　侯其中

二〇二一年七月二十日

法官　助理　　胡婷婷

书　记　员　　沈献娟