卢某2、某某等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终2050号

上诉人（原审原告）：**2，男，1969年8月21日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。

上诉人（原审原告）：**，男，2003年4月7日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。

上诉人（原审原告）：**1，女，2013年9月12日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。

法定代理人：**2，男，1969年8月21日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。

上诉人（原审原告）：罗记友，男，1945年9月21日出生，汉族，住广东省连州市。

上诉人（原审被告）：韶关市市政建设工程有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区升平路99号中控楼首层。

法定代表人：谢勇。

委托诉讼代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。

上诉人**2、**1、**、罗记友（以下简称**2等人）因与上诉人韶关市市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，均不服乳源瑶族自治县人民法院（2021）粤0232民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**2、上诉人**1、**、罗记友的委托诉讼代理人**2、被上诉人市政公司的委托诉讼代理人刘后务到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**2等人上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.改判由市政公司按照20%的比例承担责任；3.改判第3项死亡赔偿金按城镇标准计算；4.改判**2等人收到的20000元不应该在本案中抵扣。事实和理由：一、**2等人认为一审法院判决市政公司承担的责任比例过低，不符合案件事实，应当判处市政公司承担20%的责任。二、死亡赔偿金按城镇标准计算。根据**2等人提供的《乳源瑶族自治县房地产管理所公产租赁合同》可以证实罗连英生前居住在城镇，而且其工作地点根据一审提交的民事判决也可以证实罗连英在城镇工作，应当按城镇标准计算死亡赔偿金。三、因2018年8月26日乳源县政府和乳源县东坪镇政府拆了**2家中养鱼的鱼排给予**2的赔偿，并非以市政公司名义支付，不应当计算在本案中。

市政公司辩称，一、**2等人要求市政公司承担20%的责任是错误的，因为从交警作出的事故认定书看，市政公司没有任何责任，事故由罗连英导致。其次，如果市政公司有责任的话，**2等人应该要求市政公司承担全部责任，要不就是主要责任70%或者次要责任30%，现在**2等人只要求市政公司承担20%的责任，事实上默认市政公司没有任何责任。二、城镇标准的问题。**2等人没有任何证据证明按照城镇标准进行赔偿。三、关于20000元的问题。**2等人在一审提交的报告，是以罗连英的死亡为理由的，而与所谓的鱼排没有任何关系。综上，市政公司请求法院驳回**2等人的上诉请求，驳回**2等人的诉讼请求。

市政公司上诉请求：撤销一审判决并驳回**2等人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定市政公司“存在一定的过错”、“对罗连英的损害承担10%的责任”，这是错误的，其理由是：市政公司在施工时采取了必要的安全保障措施，市政公司对于罗连英的受害没有任何过错。《道路交通事故认定书》证实：市政公司在工地与公路之间从头到尾沿着南侧行车道边缘线放置了一排雪糕筒。这就充分说明：（1）市政公司在施工过程中已经放置了明显警示标志、采取了完全必要的安全保障措施；（2）市政公司对于罗连英的受害没有任何过错，不应承担任何事故责任。对于罗连英的受害，应由罗连英本承担全部责任。《道路交通事故认定书》证实：罗连英未取得机动车驾驶证驾驶不符合技术要求的二轮摩托车，未按规定佩戴安全头盔，没有按照操作规范驾驶，其行为和过错是对事故发生起全部作用，罗连英承担全部责任。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款作为本案判决的主要法律依据错误。（一）市政公司施工的范围是公路范围之外的护坡部分，完全没有“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等”，因此，该法律规定在本案中没有适用条件。（二）如上所述，市政公司在工地与公路之间从头到尾沿着南侧行车道边缘线放置了一排雪糕筒，市政公司采取了完全必要的安全保障措施，因此，市政公司并没有违反该法律规则中的行为模式。

**2等人的答辩意见与上诉状意见一致。

**2、**、**1、罗记友向一审法院起诉请求：1.请求判令市政公司向**2等人支付各项赔偿共计309997.97元；2.本案的诉讼费由市政公司负担。

一审法院查明，2018年8月26日17时20分，受害人罗连英驾驶无号牌二轮摩托车从乳源县东坪镇南水村委会小水角村往乳源县城方向行驶，行驶至323国道420公里900米路段时，因操作不当，车辆驶出行车道边缘线碰刮到摆放于行车道边缘线外用于工地施工（施工方为市政公司）的空压机阀门管后发生侧翻，造成受害人罗连英受伤经医院抢救无效死亡及车辆损坏的交通事故。2018年10月8日，乳源瑶族自治县公安局交通警察大队作出第440232120180000078号《道路交通事故认定书》，载明：当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况：3.道路情况：事故现场位于乳源县323国道420公里900米路段，此路段为直道，道路呈东西走向，东往乳源县城，西往乳源县洛阳镇，南为护坡工程工地（工地地面为泥土地面，工地上放置空压机、钢筋及其他施工工具，工地与公路之间从头到尾沿着南侧行车道边缘线放置了一排雪糕筒），北侧为山体，路面为潮湿水泥路面，双向两车道，路宽为7.6米，道路划有中心单虚线，事发时为雨天。道路交通事故证据及事故形成原因分析：3.经检验无号牌二轮摩托车为普通二轮摩托车，属机动车范畴，该车转向系、灯光系、制动系未发现有不符合相关规定的要求；行驶系不合格（详见司法鉴定意见书粤兴中信司鉴所［2018］痕鉴字第360号）……5.经检验罗连英之死符合重型颅脑损伤并多器官衰竭死亡（详见广东公廉司法鉴定所司法鉴定尸表检查意见书广东公廉司鉴所［2018］病理检查第20180014号）。6.经调查罗连英未取得机动车驾驶证。综合以上证据分析，该事故形成原因为：罗连英未取得机动车驾驶证驾驶机件不符合技术要求的二轮摩托车，未按规定佩戴安全头盔，没有按照操作规范驾驶，其行为和过错是对事故发生起全部作用。《道路交通事故认定书》认定罗连英承担全部责任。**2向韶关市公安局交通警察支队申请复核，该支队于2018年11月9日作出韶公交复字结论［2018］第100号《道路交通事故认定复核结论》，予以维持原道路交通事故认定。

罗连英于2018年8月26日至9月8日在乳源瑶族自治县人民医院住院治疗，9月8日病情恶化抢救无效，宣告死亡，住院天数13天，花费医疗费69661.77元。住院诊断：1、重型颅脑外伤；2、中枢性呼吸、循环衰竭；3、右小腿软组织挫裂伤；4、全身多处软组织挫伤；5、肺部感染；6、高钠、高氯血症；7、低蛋白血症；8、肝功能损害；9、重度贫血；10、凝血延长。离院方式：死亡。**2等人为罗连英买外购药人血白蛋白花费9943.6元，其中2018年8月29日的450元、9月3日的5520元只有收据，没有提交发票；2018年8月30日的533.6元、8月31日的3440元有开具发票。乳源瑶族自治县人民医院盖章出具《居民死亡医学证明（推断）书》，载明罗连英于2018年9月8日在该院因重型颅脑外伤死亡。

另查明，**2与罗连英是夫妻关系，生育了两个孩子，儿子**于2003年4月7日出生，女儿**1于2013年9月12日出生。罗连英的父亲罗记友于1945年9月21日出生，由3个子女扶养。罗连英是农村户籍，**2等人在一审庭审中称罗连英事故发生前在乳源瑶族自治县南湖农家渔村工作、生活，但未提交相应的劳动合同、社保、工资、居住情况等相关证据予以证明。

再查明，一审法院依职权向乳源瑶族自治县公安局交通警察大队调取了本次交通事故案发时的现场照片，照片显示的道路情况与《道路交通事故认定书》记载情况一致，现场施工工地与行车道水泥路面之间从头到尾沿着南侧行车道边缘线放置了一排雪糕筒，空压机摆放在工地泥土地面上，空压机的阀门管所处位置部分跨过了水泥地面，但仍在行车道边缘线（雪糕筒）外。一审法院依职权向乳源瑶族自治县东坪镇人民政府（以下简称东坪镇政府）调取的证据显示，**2于2018年8月30日撰写《申请书》，载明其妻子罗连英于2018年8月26日下午5点多，驾驶电动摩托车到323线上龙往伏波新村转弯约150米直线路段摔倒，受了重伤。现在乳源县人民医院抢救，由于家庭困难，小孩还在念书，难以支付高昂的医药费，向政府申请援助贰万元。乳源瑶族自治县东坪镇南水村村民委员会在该《申请书》上加盖公章，证明情况属实。东坪镇政府于2018年9月4日载明“经研究决定，同意拨付邓子平给予**22万元人道主义关怀资金”，并附会计账套、转账凭证、入账记录和乳源瑶族自治县农村信用合作联社盖2018年9月5日转讫章的凭证，证明其已于2018年9月5日将20000元支票通过银行转账方式转至**2银行账户。**2向一审法院提交其名下的中国邮政储蓄银行《账户对账单》显示，其于2018年9月5日收到他行来账20000元，但**2等人认为这是其个人向政府申请，由政府给予的人道主义关怀资金，不是市政公司支付的款项。市政公司称其通过东坪镇政府支付了20000元现金给**2。市政公司于2021年7月19日向一审法院提交了《情况说明》载明：2018年9月涉案《道路交通事故认定书》作出后，其公司委托员工邓子平将20000元慰问金交付给了当地的镇政府，由镇政府转交给罗连英家属。一审法院于2021年7月19日对邓子平作了《询问笔录》，邓子平在《询问笔录》中陈述，其是市政公司的员工，是材料员，管材料和资金。罗连英发生交通事故后，交警认定罗连英负全责，市政公司没有责任。经政府沟通，市政公司同意支付20000元人道主义慰问金给罗连英的家属。但因为市政公司认为其无责任，所以通过政府转交该20000元给罗连英的家属。当时由市政公司指派其将20000元人道主义慰问金（现金）交至东坪镇政府，由东坪镇政府转交给罗连英的家属。

市政公司类型：有限责任公司（国有控股）；成立日期：2002年3月8日；营业期限：长期；经营范围：市政公用工程施工总承包贰级，建筑工程施工总承包叁级，古建筑工程专业承包叁级，城市及道路照明工程专业承包叁级；公路路面工程专业承包叁级；城市园林绿化企业资质贰级。市政公司提交了《中标通知书》，载明其于2017年4月27日中标乳源县南水水库生态环境保护子工程东坪镇连片整治工程（二期）勘察设计、施工总承包，并于2017年5月22日签订了《广东省建设工程标准施工合同》，该工程于2019年12月20日竣工验收，市政公司提交了由乳源瑶族自治县环境保护局盖章的《工程竣工验收报告》。

一审法院认为，本案为地面施工损害责任纠纷。该纠纷是指在公共场所或道路上施工等没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人、管理人依法应当承担侵权责任所引发的纠纷。本案的争议焦点为：一、市政公司是否承担责任问题。二、**2等人各项损失的计算问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案的法律事实发生在2018年，应适用法律事实发生时的相关法律规定进行审理，**2等人主张参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算各项赔偿，于法不悖，该院予以确认。

关于市政公司是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第九十一条第一款：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”之规定，地面施工损害责任纠纷适用的是过错推定，即施工人不能证明其对设置标志和采取足够的安全措施致人损害的，应当承担与其过错程度相应的侵权责任。1、施工位置方面，本案发生时市政公司的施工地点为水泥公路旁的护坡工程工地，虽然不在水泥公路上，但仍属于公共场所。2、施工主体方面，市政公司是有相应的市政公用工程、建筑工程、公路路面工程承包资质的公司，对施工应采取的安全措施有专业的了解，负有较高程度的注意义务，对危险发生有相应的预见力，对安全设施的设置有相应的管领控制力。3、损害后果及因果关系方面，罗连英因操作不当车辆驶出行车道边缘线碰刮到摆放于行车道边缘线外市政公司用于工地施工的空压机阀门管后侧翻，造成罗连英受伤经医院抢救无效死亡的损害后果。4、警示标志的设立和安保措施的设置方面，市政公司采取的安保措施应当达到保护普通人不受伤害的程度。市政公司在事发现场沿水泥公路的边缘线放置了一排雪糕筒，除此以外，未设置其他安全护栏等设施。据该院向交警部门调取的现场照片显示，空压机位于水泥路面下的泥土空地上，空压机的阀门管虽然未超过水泥路面的边缘线，但仍有部分位于水泥路面。市政公司作为有相应资质的施工单位，在施工过程中除了摆放雪糕筒外，未在空压机停放位置设置路障、护栏等安保设施，或将空压机的阀门管道整理至远离路面位置，仅摆放雪糕筒不足以防范和避免通常情况下行人或车辆刮碰施工设备的风险，市政公司对出现碰刮施工设备引发的伤害有相应的预见力和管领控制力，市政公司未采取充分的安全保护措施与罗连英操作不当车辆驶出路面碰刮到空压机阀门管受伤抢救无效死亡的损害后果之间有一定的因果关系，市政公司存在一定的过错，但其过错是次要的。罗连英未取得机动车驾驶证驾驶机件不符合技术要求的二轮摩托车，未按规定佩戴安全头盔，没有规范驾驶，其自身行为对其损害的发生起主要作用，罗连英应承担主要的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，受害人自身有过错的，可以相应的减轻侵权人的责任。罗连英对其自身的损害后果存在主要过错，可以相应的减轻市政公司的责任。综合考虑罗连英及市政公司各自的过错程度，罗连英的损害情况，当地的经济水平和各自承担责任的能力，该院酌定罗连英对自身损害承担90%的责任，市政公司对罗连英的损害承担10%的责任。

关于**2等人各项损失的计算问题。参照广东省高级人民法院发布的粤高法［2018］157号《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院认定**2等人的各项损失计算如下表：

**2等人损失数额认定表

序号

损失项目

认定数额（元）

计算公式、依据

法律依据

医疗费

73635.37

69661.77+533.6+3440

人身损害赔偿解释第十九条

丧葬费

46784.5

93569元/年÷2

人身损害赔偿解释第二十七条

死亡赔偿金

死亡赔偿金

15780元/年×20年

人身损害赔偿解释第二十九条

被扶养人生活费

13200元/年×3年+4400元/年×4年+6600元/年×10年

人身损害赔偿解释第二十八条

精神损害抚慰金

依法酌定

精神损害赔偿解释第八条、第十条

合计

609219.87

注：**2等人诉请为1299989.87（不含精神损害抚慰金）×20%＋50000＝309997.97元。

对双方有争议的项目，该院说明如下：

第1项医疗费，罗连英因本次事故在乳源瑶族自治县人民医院住院治疗花费69661.77元，该院诊断罗连英为低蛋白血症等，**2等人购买外购药人血白蛋白花费与罗连英病症相对应，其中2018年8月30日的533.6元、8月31日的3440元有开具发票，该院予以支持。但其2018年8月29日购买人血白蛋白花费的450元、9月3日花费的5520元只有收据，没有提交发票，该院不予支持。故医疗费应为69661.77＋533.6＋3440＝73635.37元。

第2项丧葬费参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》上一年度全省国有单位在岗职工年均工资93569元/年计算6个月，即93569元/年÷2=46784.5元。

第3项死亡赔偿金，罗连英因本次事故抢救无效于2018年9月8日死亡，罗连英为农村户籍，**2等人称罗连英事故发生前在乳源瑶族自治县南湖农家渔村工作、生活，但未提交相应的劳动合同、社保、工资、居住情况等相关证据予以证明。其死亡赔偿金应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的2017年全省农村居民人均可支配收入为15780元／年计算，其死亡赔偿金为15780元／年×20年＝315600元。罗连英的被扶养人生活费参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的2017年全省农村居民人均消费支出13200元／年计算，被扶养人生活费应从罗连英死亡之日2018年9月8日起计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，罗连英的父亲罗记友于1945年9月21日出生，扶养年限为7年，由3个子女扶养，其每年被扶养人生活费为13200元／年÷3人＝4400元／年。罗连英的儿子**于2003年4月7日出生，扶养年限为3年。女儿**1于2013年9月12日出生，扶养年限为13年。罗连英的子女由2人扶养，其每人每年的被扶养人生活费为13200元／年÷2人＝6600元／年。上述被扶养人生活费前3年的年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故前3年的被扶养人生活费按13200元／年计算。即罗连英的被扶养人生活费应计算为13200元／年×3年＋父亲4400元／年×（7-3）年＋女儿6600元／年×（13-3）年＝123200元。**2等人主张的死亡赔偿金及被扶养人生活费的超过部分，无事实法律依据，该院不予支持。

第4项精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，综合考虑罗连英因本次事故受伤后抢救无效死亡，侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因素，该院依法酌定**2等人的精神损害抚慰金为50000元。

综上，**2等人因罗连英因本次事故受伤抢救无效死亡的各项损失合计为609219.87元。市政公司在本次事故中承担次要责任，该院酌定其按10%的比例承担责任，即市政公司应赔偿**2等人609219.87×10%＝60921.99元。**2等人主张的超过部分，没有事实和法律依据，该院不予支持。

另外，关于**2等人收到的20000元是否应当在本案中抵扣的问题。该院依职权向东坪镇政府调取了证据，东坪镇政府于2018年9月4日在**2的《申请书》上载明“经研究决定，同意拨付邓子平给予**22万元人道主义关怀资金”，并于2018年9月5日将20000元支票通过银行转账方式转至**2银行账户，**2提交的银行流水显示其于同日收到了该20000元。上述证据材料显示该20000元来源于邓子平，由东坪镇政府转账支付给**2。市政公司出具了《情况说明》，说明该20000元是其委托公司员工邓子平交付东坪镇政府，再由东坪镇政府转交给罗连英家属的人道主义慰问金。该院对邓子平作了《询问笔录》，邓子平在笔录中陈述该20000元确实是由市政公司指派其交付给东坪镇政府，再由东坪镇政府转交给罗连英家属的人道主义慰问金。上述材料证实市政公司确实通过东坪镇政府支付了20000元给罗连英的家属**2。关于该20000元的性质，交警的《道路交通事故认定书》是认定交通事故的证据，在无其他相反证据证实的情况下，可以作为责任划分的证据。但在本案中，市政公司未采取充分的安全保护措施与罗连英操作不当车辆驶出路面碰刮到空压机阀门管受伤抢救无效死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，市政公司应承担次要责任。故上述20000元可以在本案中进行抵扣，即市政公司仍应支付60921.99-20000＝40921.99元给**2等人。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，于2021年7月20日作出（2021）粤0232民初470号民事判决：一、限韶关市市政建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付40921.99元给**2、**、**1、罗记友。二、驳回**2、**、**1、罗记友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1025元（**2、**、**1、罗记友已预交），由**2、**、**1、罗记友负担890元，韶关市市政建设工程有限公司负担135元。**2、**、**1、罗记友多预交的135元，该院予以退回。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**2等人向本院提交了以下证据：1.《乳源瑶族自治县房地产管理所公产租赁合同》，拟证明罗连英在城镇工作，应该按照城镇标准赔偿死亡赔偿金；2.《关于解决安置强制拆除网箱养鱼移民基本生计上访书》《请求依法责成乳源县环保局对我妻罗连英之死亡负责赔偿的上访报告》，拟共同证明罗连英及**2等人长期在城镇居住有工作证明，**2等人还申请了20000元的补助金。市政公司质证称：对证据1，卢绍德跟本案没有任何关系，租赁合同的时间是2016年-2017年，本案交通事故发生在2018年，从时间上分析，该租赁合同与本案无关；对证据2，**2等人是要求县政府、司法局承担赔偿责任，并没有要求市政公司进行赔偿。**2等人认为市政公司应承担责任，完全可以通过诉讼的方式或者和市政公司协商要求赔偿，但3年时间内，**2既不向法院起诉，也不找市政公司协商，充分证明市政公司没有任何责任。

对于**2等人提交的证据，本院认定如下：证据1的真实性予以确认，但该租赁合同签订人是卢绍德，并不能证明罗连英居住在涉案出租房内；证据2中的《关于解决安置强制拆除网箱养鱼移民基本生计上访书》是**2要求乳源县政府对网箱拆除后要求政府补偿，与本案无关。《请求依法责成乳源县环保局对我妻罗连英之死亡负责赔偿的上访报告》只是**2自行书写的材料，并不能证明罗连英的工作情况。因此，**2等人提交的证据不能达到其证明目的。

对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院另查明，**2、**、**1以乳源瑶族自治县南湖农家渔村（以下简称南湖渔村）为被申请人于2019年11月6日向乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院申请裁决：1.南湖渔村支付罗连英抢救费用27848.97元；2.南湖渔村支付罗连英非因工死亡抚恤待遇94410元。乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院作出乳劳人仲案字［2019］83号仲裁裁决书，认为**2、**、**1超过法定仲裁时效期间，驳回了申请人的仲裁请求。**2、**、**1不服，向乳源法院提起诉讼，乳源法院作出了（2020）粤0232民初153号民事判决：驳回**2、**、**1的诉讼请求。**2、**、**1不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2021）粤02民终224号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。

还查明，**2的中国邮政储蓄银行账户对账单显示2018年9月3日收到款项193167.9元，交易类型载明“网箱清拆”。2018年9月5日收到款项20000元，交易类型载明“他行来账”。

本院认为,本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕**2等人、市政公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院适用法律是否正确。二、一审法院对责任的划分是否合理。三、死亡赔偿金应否按城镇标准计算。四、**2已收到的20000元应否在本案中扣减。

一、关于一审法院适用法律是否正确的问题。从现已查明的事实分析，市政公司的施工地点系水泥公路旁边的护坡工程工地，虽不在水泥公路上，但也毗邻公路，故一审法院认定事发地仍属于公共场所并无不当。由于市政公司公共场所施工，因此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，并不存在适用法律不当的问题。市政公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审法院对责任的划分是否合理的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款之规定，地面施工损失责任纠纷适用的是过错推定原则，如果市政公司不能证明自己没有过错，法律上就推定其有过错并确认其应负民事责任。从本案现场的照片分析，市政公司仅沿水泥公路的边缘放置了一排雪糕筒，并未设置其他防护设施（安装安全护栏、设置照明物等），而且空压机的阀门管确有部分位于水泥路面，空压机的阀门管上还残存雨衣的碎片，市政公司现采取的措施不足以防范和避免通常情况下行人或车辆刮碰空压机的风险。因此，一审法院认定市政公司承担10%的责任，合情合理。市政公司上诉认为其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。至于**2等人认为市政公司应承担20%的责任的问题，从《道路交通事故认定复核结论》分析，罗连英对事故的发生应承担全部责任，其对损害结果的发生存在主要过错，故一审法院判决罗连英自负90%的责任，并无不当，本院予以维持。

三、关于死亡赔偿金应否按城镇标准计算的问题。从现有证据可知，罗连英系农村户籍。**2等人于二审期间提交了《乳源瑶族自治县房地产管理所公产租赁合同》《关于解决安置强制拆除网箱养鱼移民基本生计上访书》《请求依法责成乳源县环保局对我妻罗连英之死亡负责赔偿的上访报告》，但上述证据均不能证明罗连英在城镇居住且有固定收入。且本院已生效的（2021）粤02民终224号民事判决亦未认定罗连英与南湖渔村存在劳动关系。根据谁主张谁举证的原则，理应由**2等人承担举证不能的不利后果，在**2等人未提交证据证明罗连英在城镇居住且有固定收入的情况下，本院对**2等人该项上诉请求不予支持。

四、关于**2已收到的20000元应否在本案中扣减的问题。首先，从**2的中国邮政储蓄银行账户对账单的分析，如果款项属于网箱清拆的补偿款，银行的交易类型已经注明了“网箱清拆”，而本案所涉的20000元，则注明为“他行来账”，两者的性质不同。其次，**2提交的《申请书》并未提交网箱清拆事宜，仅系要求人道主义关爱，且东坪镇政府的批复也是“同意拨付邓子平给予**22万元人道主义关怀资金”，该款项来源于市政公司员工邓子平。邓子平明确其受市政公司委托将款项交付给东坪镇政府，再由东坪镇政府转交给**2等人。因此，该20000元是市政公司支付给**2等人的款项，并非**2等人主张的鱼排拆除后政府支付的补偿。一审法院在市政公司应支付的赔偿款中予以扣减，具有事实及法律依据，本院予以认同。

综上所述，**2等人、市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2549.98元，由**2、**1、**、罗记友负担2049.98元，由韶关市市政建设工程有限公司负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　邓小华

审判员　　梁晓芳

审判员　　毛文芳

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　李　娟