安徽华瑞建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖15民终1935号

上诉人（原审原告）：安徽华瑞建设集团有限公司,住所地安徽省六安市解放南路138号,统一社会信用代码代91341500704999000L（1-2）。

法定代表人：施家俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张军，安徽天爱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张敏，江苏博聪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***,男,1970年11月4日生,汉族，住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。

上诉人安徽华瑞建设集团有限公司（以下简称华瑞公司）、上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

华瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人给付上诉人2301171.46元及利息，利息自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、本案的诉讼费用、保全费用等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定的事实，华瑞公司六安分公司收到六安市经济技术开发区管委会的工程款4281171.46元后，总计向徐师赏、刘先培转款216万元，余款2121171.46元。从安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字00121号民事判决书查明的事实来看，徐师赏、刘先培收到的工程款是248万元，这其中差额的32万元是徐师赏、刘先培从上诉人华瑞公司领取，上诉人华瑞公司收到六安市经济技术开发区管委会的工程款是141万元，2008年2月5日，徐师赏、刘先培、被上诉人***从上诉人华瑞公司领取50万元，这其中徐师赏、刘先培领取应该是32万元，徐师赏、刘先培总计收到的工程款是248万元，多出来18万元是***领取，应计入余款，故此，余款是2121171.46元加上180000元，总计是2301171.46元。

***答辩称：我未实际收到占有2121171.46元，更未占有2301171.46元，应当驳回上诉人的诉讼请求。

***上诉请求：1、撤销六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初3725号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，不能认定华瑞公司六安分公司收取的工程款系上诉人占有。上诉人与被上诉人之间没有建立建设工程施工合同法律关系，一审确定本案系建设工程施工合同纠纷错误。华瑞公司六安分公司虽从六安市经济技术开发区收取4281171.46元，后向徐师赏、刘先培支付的款项是248万元，剩余1801171.46元未支付。被上诉人未提供任何证据证明该部分款项被上诉人占有，被上诉人应承担举证不能的法律后果，而不是让上诉人承担不利法律后果。二、被上诉人不是适格的原告。华瑞公司六安分公司收取的款项不能推定为上诉人占有，即使被上诉人占有，利益受到损失的应当是华瑞公司六安分公司，权利主体应当是华瑞公司六安分公公司，而不是华瑞公司。三、华瑞公司六安分公公司向徐师赏、刘先培支付248万元，而不是一审法院认定的216万元。安徽省高级人民法院（2015）皖民终字第00121号民事判决书中认定徐师赏、刘先培系实际施工人，华瑞公司没有提供证据证明向徐师赏、刘先培支付了款项。在一审中华瑞公司同样没有提供证据证明向徐师赏、刘先培支付了款项。徐师赏、刘先培收到的款项248万元应当均是华瑞公司六安分公司支付，华瑞公司六安分公司占有的款项数额应为1801171.46元（4281171.46元-248000元），而不是一审法院认定的2121171.46元。四、一审法院认定管理费为375860.66元错误。根据被上诉人与华瑞公司六安分公司签订的《补充协议》约定，被上诉人按工程实际决算总造价15%计提施工管理费，被上诉人收取15%的施工管理费后，应全额奖励给上诉人本人。案涉工程总造价为7517213.26元，故上诉人应得的管理费奖励为1127581.99元，而非一审法院认定的375860.66元。因此，即使判决认定上诉人承担返还工程款义务，也应当在返还的数额中比除1127581.99元。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误。

华瑞公司答辩称：一、上诉人***为华瑞公司六安分公司的负责人及实际掌控人，分公司印章全部由***掌握，上诉人***伪造答辩人公司印章，将工程款转入分公司账户，将工程款据为己有，导致答辩人华瑞公司因徐师赏、刘先培的诉讼被执行本息计337.7万元，分公司账户在其控制下，现在已成为空头账户，钱款的合理、合法去向不明，上诉人不当占有事实清楚，故此，答辩人华瑞公司作为利益损失方主张权利于法有据，主体适格。二、依据安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字00121号民事判决书查明的事实来看，华瑞公司六安分公司于2005年1月24日转给徐师赏工程款98万元，2005年9月15日转给徐师赏工程款18万元，2005年12月28日转给徐师赏工程款65万元，2006年1月25日转给徐师赏工程款35万元，2008年2月5日，徐师赏、刘先培、上诉人***从答辩人华瑞公司处领取50万元，这其中徐师赏、刘先培领取是32万元，18万元由***领取，徐师赏、刘先培实际收到的工程款是248万元，上诉人***实际控制的款项是2301171.46元。因此，上诉人所称的华瑞公司六安分公司向徐师赏、刘先培支付的款项是248万元，其占有的款项是1801171.46元缺乏事实依据。三、上诉人所提的管理费问题，缺乏事实和法律依据。公司的运营是需要成本的，却不收取任何费用有悖常理，***主张管理费奖励缺乏法律依据。***伪造答辩人公司印章，将工程款转入分公司账户，占据工程款后又不将款项支付给施工人，导致答辩人华瑞公司因徐师赏、刘先培的诉讼被执行本息计337.7万元，给答辩人公司造成重大损失，答辩人公司不仅没有收到工程款，还要给其管理费奖励，在事实理由上更不能成立。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回。

华瑞公司向一审法院提起诉讼请求：一、判令被告立即支付应付工程款及逾期利息3367695元整；二、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院查明：2003年华瑞公司中标取得六安市经济技术开发区（发包人为六安经济技术开发区管委会）经三路的承建权，工程内容为快、慢车道、花坛、雨水管道、人行道，资金来源：BT融资方式。经华瑞公司与***商谈，***愿承建该工程，***遂挂靠华瑞公司注册成立华瑞公司六安分公司（***为六安分公司的负责人及实际掌控人），双方于2003年10月20日签订协议，约定：华瑞公司（甲方）将经三路道路、排水工程施工交由六安分公司（乙方）负责施工，工程造价以实际决算审核后的金额为准；工期为2003年10月20日至2004年5月20日；（第八条）工程款支付方式为扣除施工管理费及各项税金后，乙方出具收据，由甲方支付；施工管理费按工程实际决算的总造价15%计提，在支付工程款时同比例扣除，各项税金按法定税率计提，由乙方负责交纳等。双方在协议上签名盖章。2003年10月21日，双方签订补充协议一份，约定：一、“经三路”项目，以甲方名义参与竞标并夺标，该项目竞标费用及后期工程垫资，全部由乙方负责投入，甲方不对该项目投资，甲方只收取施工管理费；二、工程完工后，甲、乙双方按2003年10月20日协议第八条结算工程款。甲方收取施工管理费后，向乙方支付工程款时，须由乙方盖章确认并由乙方负责人签字盖章，否则该工程款的任何支付行为，均为无效；三、甲方按工程实际决算总造价15%计提施工管理费，甲方按该比例计提施工管理费后，在该总额内全额奖励给乙方公司负责人***。双方在补充协议上盖章。

协议签订后，***因缺乏资金，找来徐师赏，刘先培两人具体负责垫资施工。2004年12月7日，合同内工程经竣工验收合格。2005年8月26日，六安方正工程造价事务所方字【2005】第042号《六安经济技术开发区经三南路工程竣工结算审核验证报告》审核记载经三南路工程造价为7517213.26元。自2005年1月至2010年3月止，六安经济技术开发区管委会向原告华瑞公司及其六安分公司共支付了工程款7517213.26元，其中，向华瑞公司六安分公司账户转入工程款4281171.46元，向华瑞公司账户转入工程款141万元（其中徐师赏，刘先培、***于2008年2月5日从华瑞公司领取了50万元，华瑞公司尚有91万元），六安市经济技术开发区管委会代付强弩商砼混凝土款1463601.8元，应缴税金362440元。

华瑞公司六安分公司收到六安市经济技术开发区管委会给付的工程款后，于2005年1月24日转给徐师赏工程款98万元，于2005年9月15日转给徐师赏工程款18万元，于2005年12月28日转给徐师赏工程款65万元。于2006年1月25日转给徐建祥工程款35万元，并在存款凭条上注明“徐思赏工程款”，合计216万元，余款2121171.46元，***未能指出其合理、合法的去向。

2013年11月14日，徐师赏、刘先培以仅收到工程款248万元等为由，向六安市中级人民法院提起诉讼，要求华瑞公司支付下欠工程款3211171.46元及其利息1428971.3元，案经安徽省高级人民法院二审，查明，徐师赏、刘先培自认已收到工程款248万元，并认可六安市经济技术开发区管委会代付强弩商砼混凝土款1463601.8元，应缴税金362440元，并自愿给予华瑞公司经济补偿款375860.66元，作为华瑞公司的管理费用，最后安徽省高级人民法院于2015年12月22日作出（2015）皖民四终字第00121号民事判决，华瑞公司在本判决生效之日起十五日内给付徐师赏、刘先培工程款2835310.8元及其利息（自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。判决生效后，华瑞公司未履行，2016年六安市中级人民法院依据徐师赏、刘先培的执行申请，强制执行华瑞公司银行存款等本息计337.7万元。

华瑞公司六安分公司及其上述下余2121171.46元工程款一直处于***掌控和支配，华瑞公司疏于监管，至徐师赏、刘先培起诉前并不知晓工程款未付清的情况。

一审法院认为：被告***系挂靠原告华瑞公司成立的华瑞公司六安分公司，华瑞公司六安分公司一直由被告***掌控，其代表六安分公司与华瑞公司签订协议及补充协议后，因缺乏资金，又将工程交由徐师赏，刘先培两人具体负责垫资施工，按上述协议的约定应该先将工程款汇入华瑞公司的账户，华瑞公司六安分公司出具收据，再由华瑞公司支付，但被告***直接以华瑞公司六安分公司名义从发包单位领取工程款4281171.46元，从中仅支付徐师赏，刘先培合计216万元，余款2121171.46元一直由***掌控，其没有支付给徐师赏，刘先培，也没有出具收据与原告华瑞公司结算，***未能提供确凿证据指出该2121171.46元合理、合法的去向，应属于不当占有，原告华瑞公司因徐师赏，刘先培的诉讼而被强制执行2835310.8元及其利息，合计337.7万元，因而遭受损失属实，但原告华瑞公司也占有了工程款91万，故原告华瑞公司要求被告***承担全部损失不当，***应在不当占有的2121171.46元范围内承担责任。被告***辩称主张，原告收取的375860.66元管理费，应属被告所有，应在被告返还的数额中予以比除，根据双方补充协议的约定，华瑞公司取得的管理费375860.66元，应全额奖励给***，被告的主张理由成立，本院予以采纳，扣除该375860.66元后，被告***应给付原告华瑞公司1745310.8元及其利息，利息可按原生效判决确定的期限自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告安徽华瑞建设集团有限公司1745310.8元及其利息，利息自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33750元，由被告负担20770元，原告负担12980元；财产保全费5000元，由被告负担；鉴定费10000元，由原告负担。

本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为，本案争议焦点：1、华瑞公司是否为本案适格原告。2、华瑞公司主张***返还占用的工程款2301171.46元是否有事实和法律依据。

1、关于华瑞公司是否为本案适格原告。经查，华瑞公司中标取得六安市经济技术开发区经三路的承建权，后将该工程交由***施工，为了便于进场施工，***挂靠华瑞公司成立华瑞公司六安分公司，华瑞公司六安分公司一直由***实际掌控。***以华瑞公司六安分公司与华瑞公司签订协议后，又将涉案工程交由徐师赏，刘先培实际施工。涉案工程竣工验收合格。六安经济技术开发区管委会向华瑞公司及其六安分公司共支付了工程款7517213.26元，其中，***直接以华瑞公司六安分公司名义从发包单位领取工程款4281171.46元，从中仅支付徐师赏，刘先培合计235万元，余款1931171.46元一直由***掌控。华瑞公司因徐师赏、刘先培涉案工程产生的诉讼案，被强制执行工程款2835310.8元及其利息，合计337.7万元，因而遭受损失属实，***没有提供充分证据证明其占有的1931171.46元合理、合法的去向，应属于不当占有。华瑞公司在为***支付工程款及承担利息损失后，要求***支付应付工程款及逾期利息理由正当，华瑞公司为本案适格原告。

2、关于华瑞公司主张***返还占用的工程款2301171.46元是否有事实和法律依据。经查，***（华瑞六安分公司）收到了工程款4281171.46元，徐师赏、刘先培认可收到工程款248万元，***称分公司收到了工程款4281171.46元，付给徐师赏248万元，其中通过分公司账户支付235万元，另外13万元是现金。***所称通过分公司账户支付徐师赏235万元，有华瑞公司提供的《六安经济技术开发区管委会付经三南路工程款及结算情况表》证实，应予确认；***所称另支付给徐师赏、刘先培现金13万元，没有提供证据佐证，本院不予采信。华瑞公司称徐师赏、刘先培认可的收到工程款248万元，其中***支付给徐师赏216万元，华瑞公司支付给、刘先培32万元，并提供了2008年2月5日，徐师赏、刘先培、***三人从华瑞公司领取了50万元并共同立据的收条，因该收条是徐师赏、刘先培、***三人共同出具的，无法确认徐师赏、刘先培、***三人各自实际收到的款项金额，现有证据不能证实其中32万元被徐师赏、刘先培领取。综上分析，***（华瑞六安分公司）收到了工程款4281171.46元，通过分公司账户支付235万元，***（华瑞六安分公司）实际占有1931171.46元。

综上所述，***挂靠华瑞公司成立华瑞公司六安分公司，华瑞公司六安分公司一直由***实际掌控。***将涉案工程交由徐师赏，刘先培实际施工。***以华瑞公司六安分公司名义从发包单位领取工程款4281171.46元，从中支付徐师赏，刘先培合计235万元，余款1931171.46元一直由***掌控。华瑞公司因徐师赏，刘先培因涉案工程产生的诉讼被强制执行工程款2835310.8元及其利息，合计337.7万元，因而遭受损失属实，***没有提供充分证据证明其占有的1931171.46元合理、合法的去向，应属于不当占有。华瑞公司在为***承担损失后，要求***支付应付工程款及逾期利息理由正当，对合理部分予以支持。原审法院认定***与华瑞公司系挂靠关系，判决***将不当占有的工程款给付华瑞公司并无不当，唯认定***应给付华瑞公司的工程款金额有误，予以纠正。

综上所述，华瑞公司的上诉理由部分成立；***的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初3752号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求。

二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初3752号民事判决第一项，即被告***于本判决生效之日起十日内给付原告安徽华瑞建设集团有限公司1745310.8元及其利息，利息自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

三、***于本判决生效之日起十日内给付安徽华瑞建设集团有限公司1931171.46元及其利息，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年11月14日起至款付清之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、财产保全费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费33750元，由安徽华瑞建设集团有限公司负担13240元，***负担20510元。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　许　琛

二〇一七年十二月十五日

书记员　季　敏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；

（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。