安徽华瑞建设集团有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省六安市金安区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖1502民初3752号

原告：安徽华瑞建设集团有限公司,住所地安徽省六安市解放南路138号,组织机构代码91341500704999000L。

法定代表人：施家均，执行董事。

委托诉讼代理人：陆铭，安徽信拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋玉龙，安徽信拓律师事务所实习律师。

被告:***,男,1970年11月4日生,汉族，住六安市金安区，

委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林燕，安徽皋城律师事务所实习律师。

原告安徽华瑞建设集团有限公司（以下简称华瑞公司）与被告***建设施工合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陆铭、宋玉龙，被告的委托诉讼代理人欧义华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

华瑞公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付应付工程款及逾期利息3367695元整；二、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2003年原告中标取得六安经开区经三路的承建权因被告与原告的高管是朋友关系，愿承建该工程。原告遂成立安徽华瑞建设集团有限公司六安分公司，并将该分公司及工程项目，一并交给被告承包经营。双方于2003年10月20日签订内部承包性质的协议，按该协议约定，被告负责施工，支付工程款，按工程实际决算的总造价15%，原告收取管理费，其他费用均由被告承担。该工程项目早已竣工验收，原告方多次要求被告结清外欠工程款，被告一再表示已不欠款项。2016年六安市中级人民法院依据刘先培、徐师赏的诉讼，强制执行扣划原告银行存款本息计336余万元，后经原告了解，项目业主方即六安市经开区管委会已将750余万元工程款支付给被告掌控的六安分公司，而被告在收到工程款后，拒不支付工程款项，其行为已违反原被告双方的合同约定，系违约行为。原告具状提起诉讼，请求判如诉请

***辩称，1、原告作为经三路工程的承包方，并将工程进行非法转包，原告自身应承担由此产生的法律责任，对实际施工人有支付工程款的义务。2、原告将***作为被告，混淆了合同主体。与原告签订内部承包协议的是原告的六安分公司，被告作为六安分公司的负责人，由职务行为产生的法律责任应由分公司承担；分公司不能承担的，应由设立分公司的公司即原告承担，不应有被告个人承担义务。3、被告并未实际收取工程款，原告的分公司收取工程款4281171.46元，已支付徐师赏、刘先培248万元，分公司只实际收取1801171.46元。原告应举证被告个人实际收取的金额，分公司收取的金额不能推定为被告个人收取的金额。原告收取141万元，原告未实际投入，收取的141万元也应当比除。即使被告收取部分工程款，返还也是以被告个人实际收到为限。在原告与六安分公司签订的《补充协议》第三条中约定，原告计提15%施工管理费。原告收取15%的施工管理费后，应全额奖励给被告。依据该约定，原告应收取122.65万元并奖励给被告。退一步安徽高院的判决中原告收取的375860.66元，应属被告所有，应在被告返还的数额中予以比除。4、法院认定的应支付徐师赏、刘先培工程款2835310.8元，法院执行的金额为3367695元，这其中的利息、执行费等均是因为原告自身不履行法律义务产生的义务，也应当由原告自身承担。5、原告应举证六安中院实际执行到位的金额。综上所述，华瑞公司对答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回华瑞公司的诉讼请求。

原告华瑞公司提供证据如下：

一、协议书，证明：①原被告双方就经三路项目达成协议;②工程款支付方式:扣除施工管理费及各项税金后,乙方出具收据,由甲方支付。

二、***的询问笔录，证明：①***与原告形成挂靠关系，即内部承包关系，并成立六安分公司；②工程款应由***负责给付。

三、刘先培、徐师赏的询问笔录，证明***只是挂靠在华瑞公司名下的一个分公司负责人；

四、付款明细表，证明六安市经开区管委会向六安分公司支付工程款7517213.26元；

五、六安市中级人民法院（2016）皖15执172号《执行裁定书》及扣款凭证，证明：因刘先培、徐师赏向法院提起诉讼。人民法院依法执行原告，原告应付给刘先培、徐师赏工程款及逾期利息300余万元；

六、刑事控告书，证明原告以被告涉嫌职务侵占向公安机关报案，公安机关经审查认为原被告之间系民事纠纷，故原告提起民事诉讼。

七，六安市中级人民法院执行裁定书，证明原告公司实际执行的款项是337.7万元。

被告对原告证据质证意见为：对证据一，三性和证明目的均有异议，与原告签订的协议书并不是***个人，而是原告的分公司，所以不应当将***纳入被告起诉；对证据二、合法性存有异议，原告将工程非法转包应当由其自身承担法律后果，不应该让分公司的负责人***个人承担法律责任；对证据三，三性均有异议；对证据四，三性不持异议，但证明目的持有异议，原告自身收取了141万元的工程款，他案立案的刘先培、徐师赏收取了248万元；原告收取的141万元后未向刘先培、徐师赏支付工程款；对证据五，三性没有异议，但证明目的持有异议，虽然六安市中级人民法院发过执行裁定书，但不代表原告向六安市中级人民法院履行了义务，同时也未看到扣款凭证及原告向六安市中级人民法院支付的凭证；对证据六，三性均持异议，刑事控告书只是原告的单方陈述，不能作为证据使用。对证据七，三性均持异议，该证据系复印件，即使该份证据是真实的，也不能证明原告已全部履行完毕，原告应提供支付337万元的银行转账凭证或银行扣划记录。

被告***提供证据如下：

一、补充协议一份，证明原告与六安分公司约定收取15%的管理费后，该部分的管理费归被告所有；

二，安徽省高级人民法院民事判决书（2015）皖民四终字00121号，证明六安分公司向徐师赏与刘先培支付248万元的工程款项，而原告未向二人支付过任何款项。

原告对被告证据质证意见为：对证据一，认为补充协议真实性存有异议，即使协议真实存在，但不能否认六安市中级人民法院扣划原告3367695元；对证据二，三性不持异议，证明目的持有异议，这正是原告被扣划款项的由来，认为被执行的金额应有本案的被告承担。

本院对证据认证如下：被告对原告证据四、五的真实性无异议，本院予以采纳确认；被告对原告证据一、二、三提出异议，证据二、三系***、徐师赏，刘先培在公安机关应询所做的笔录，真实、合法，印证了原告证据一的真实存在，本院对原告证据一、二、三予以采纳确认；原告的证据六系控告书，并无结果，本院不予采信；被告对原告证据七提出异议，经查询该案执行卷，确实已强制执行华瑞公司银行存款等本息计337.7万元。

原告对被告的证据二无异议，本院予以采纳；原告对被告的证据一提出异议，并申请对证据上华瑞公司印章的真伪予以鉴定，鉴定结论为证据上“安徽华瑞建设集团有限公司”印文与华瑞公司印章印文系同一枚印章盖印形成，原、被告对鉴定报告的三性不持异议，本院对被告的证据一及鉴定报告予以采纳确认。

本院经审理认定事实如下：2003年华瑞公司中标取得六安市经济技术开发区（发包人为六安经济技术开发区管委会）经三路的承建权，工程内容为快、慢车道、花坛、雨水管道、人行道，资金来源：BT融资方式。经华瑞公司与***商谈，***愿承建该工程，***遂挂靠华瑞公司注册成立华瑞公司六安分公司（***为六安分公司的负责人及实际掌控人），双方于2003年10月20日签订协议，约定：华瑞公司（甲方）将经三路道路、排水工程施工交由六安分公司（乙方）负责施工，工程造价以实际决算审核后的金额为准；工期为2003年10月20日至2004年5月20日；（第八条）工程款支付方式为扣除施工管理费及各项税金后，乙方出具收据，由甲方支付；施工管理费按工程实际决算的总造价15%计提，在支付工程款时同比例扣除，各项税金按法定税率计提，由乙方负责交纳等。双方在协议上签名盖章。2003年10月21日，双方签订补充协议一份，约定：一、“经三路”项目，以甲方名义参与竞标并夺标，该项目竞标费用及后期工程垫资，全部由乙方负责投入，甲方不对该项目投资，甲方只收取施工管理费；二、工程完工后，甲、乙双方按2003年10月20日协议第八条结算工程款。甲方收取施工管理费后，向乙方支付工程款时，须由乙方盖章确认并由乙方负责人签字盖章，否则该工程款的任何支付行为，均为无效；三、甲方按工程实际决算总造价15%计提施工管理费，甲方按该比例计提施工管理费后，在该总额内全额奖励给乙方公司负责人***。双方在补充协议上盖章。

协议签订后，***因缺乏资金，找来徐师赏，刘先培两人具体负责垫资施工。2004年12月7日，合同内工程经竣工验收合格。2005年8月26日，六安方正工程造价事务所方字【2005】第042号《六安经济技术开发区经三南路工程竣工结算审核验证报告》审核记载经三南路工程造价为7517213.26元。自2005年1月至2010年3月止，六安经济技术开发区管委会向原告华瑞公司及其六安分公司共支付了工程款7517213.26元，其中，向华瑞公司六安分公司账户转入工程款4281171.46元，向华瑞公司账户转入工程款141万元（其中徐师赏，刘先培、***于2008年2月5日从华瑞公司领取了50万元，华瑞公司尚有91万元），六安市经济技术开发区管委会代付强弩商砼混凝土款1463601.8元，应缴税金362440元。

华瑞公司六安分公司收到六安市经济技术开发区管委会给付的工程款后，于2005年1月24日转给徐师赏工程款98万元，于2005年9月15日转给徐师赏工程款18万元，于2005年12月28日转给徐师赏工程款65万元。于2006年1月25日转给徐建祥工程款35万元，并在存款凭条上注明“徐思赏工程款”，合计216万元，余款2121171.46元，***未能指出其合理、合法的去向。

2013年11月14日，徐师赏、刘先培以仅收到工程款248万元等为由，向六安市中级人民法院提起诉讼，要求华瑞公司支付下欠工程款3211171.46元及其利息1428971.3元，案经安徽省高级人民法院二审，查明，徐师赏、刘先培自认已收到工程款248万元，并认可六安市经济技术开发区管委会代付强弩商砼混凝土款1463601.8元，应缴税金362440元，并自愿给予华瑞公司经济补偿款375860.66元，作为华瑞公司的管理费用，最后安徽省高级人民法院于2015年12月22日作出（2015）皖民四终字第00121号民事判决书判决，华瑞公司在本判决生效之日起十五日内给付徐师赏、刘先培工程款2835310.8元及其利息（自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。判决生效，华瑞公司未履行，2016年六安市中级人民法院依据徐师赏、刘先培的执行申请，强制执行华瑞公司银行存款等本息计337.7万元。

华瑞公司六安分公司及其上述下余2121171.46元工程款一直处于***掌控和支配，华瑞公司疏于监管，至徐师赏、刘先培起诉前并不知晓工程款未付清的情况。

本院认为，被告***系挂靠原告华瑞公司成立的华瑞公司六安分公司，华瑞公司六安分公司一直由被告***掌控，其代表六安分公司与华瑞公司签订协议及补充协议后，因缺乏资金，又将工程交由徐师赏，刘先培两人具体负责垫资施工，按上述协议的约定应该先将工程款汇入华瑞公司的账户，华瑞公司六安分公司出具收据，再由华瑞公司支付，但被告***直接以华瑞公司六安分公司名义从发包单位领取工程款4281171.46元，从中仅支付徐师赏，刘先培合计216万元，余款2121171.46元一直由***掌控，其没有支付给徐师赏，刘先培，也没有出具收据与原告华瑞公司结算，***未能提供确凿证据指出该2121171.46元合理、合法的去向，应属于不当占有，原告华瑞公司因徐师赏，刘先培的诉讼而被强制执行2835310.8元及其利息，合计337.7万元，因而遭受损失属实，但原告华瑞公司也占有了工程款91万，故原告华瑞公司要求被告***承担全部损失不当，***应在不当占有的2121171.46元范围内承担责任。被告***辩称主张，原告收取的375860.66元管理费，应属被告所有，应在被告返还的数额中予以比除，根据双方补充协议的约定，华瑞公司取得的管理费375860.66元，应全额奖励给***，被告的主张理由成立，本院予以采纳，扣除该375860.66元后，被告***应给付原告华瑞公司1745310.8元及其利息，利息可按原生效判决确定的期限自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告安徽华瑞建设集团有限公司1745310.8元及其利息，利息自2013年11月14日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33750元，由被告负担20770元，原告负担12980元；财产保全费5000元，由被告负担；鉴定费10000元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　何修胜

审　判　员　　徐爱军

人民陪审员　　杨永红

二〇一七年十月十七日

书　记　员　　王　琦

附本案相关法条：

《中华人民共和国民法总则》

第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。