上海中茂建筑劳务有限公司与上海五象房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终6996号

上诉人（原审原告）：上海中茂建筑劳务有限公司，住所地上海市松江区泖港镇****。

法定代表人：宋观荣，执行董事。

委托诉讼代理人：张飞燕，上海钧发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐小茗，上海钧发律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海五象房地产开发有限公司，住所地上，住所地上海市奉贤区五四公路******v>

法定代表人：陶开辽，董事长。

委托诉讼代理人：张文广，上海中筑律师事务所律师。

原审第三人：上海通特建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：沈德华，董事长。

委托诉讼代理人：封神鹰，上海汉特律师事务所律师。

上诉人上海中茂建筑劳务有限公司（以下简称中茂公司）因与被上诉人上海五象房地产开发有限公司（以下简称五象公司）、原审第三人上海通特建设工程有限公司（以下简称通特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初19437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。

事实与理由：上诉人与通特公司是挂靠关系，真实的合同相对方是上诉人与被上诉人，这种关系的认定并不以被上诉人明知为前提。上诉人是借用通特公司的资质来承揽系争工程，实际施工都由上诉人完成，而且上诉人与通特公司签订的合同内容，也与通特公司同被上诉人签订的合同一致。被上诉人与通特公司签订的补充协议也明确通特公司对包括上诉人在内的所有单位进行管理，说明被上诉人知晓上诉人。即使上诉人与通特公司是转包关系，上诉人作为实际施工人也有权突破合同相对性，向被上诉人直接主张工程款。一审法院即使认定本案起诉主张的法律关系有误，也应当是裁定驳回起诉。

被上诉人五象公司辩称：其与上诉人没有合同关系，其在发包工程时也不认识上诉人，如果要结算，也应当是通特公司与被上诉人结算。请求二审法院维持一审判决。

原审第三人通特公司述称，同意上诉人主张改判的意见，但具体工程款金额应当重新认定，请求二审法院依法裁判。

中茂公司向一审法院起诉请求：判令五象公司支付工程欠款人民币（下同）52，637，930.83元及逾期付款利息（以5，581，708.58元为本金，自2016年4月29日起至2016年8月5日；以50，752，619.72元为本金，自2016年8月6日起至2017年4月8日；以56，287，930.83元为本金，自2017年4月9日起至2018年9月7日；以52，637，930.83元为本金，自2018年9月8日起至实际清偿之日止的利息；其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算。

一审法院认定事实如下：2014年11月18日，五象公司与通特公司签订《五象广场工程施工合同》一份，约定：五象公司作为发包人将五象广场工程发包给通特公司施工；建筑面积约67，695平方米；工程承包方式为土建（混凝土结构）及水电安装工程总承包；工程承包范围为基坑围护、土建结构、水、电安装工程（但不包括装修以及电梯、空调、暖通、外立面、钢结构等部分）；合同价款暂估90，000，000元（最终以实际审计结算为准）；付款方式为1、地下一层结构封顶一个星、地下**结构封顶一个星期内支付10，000工程完工（到零、地下两层工程完工支付20，000，000元；3、工程项目（地上二层）结构封顶一个（地上**10，000，000元；4、工程项目（地上五层）结构封顶一个（地上**10，000，000元；5、土建结构完成二次结构验收合格并退场交接签字后一个星期内支付10，000，000元；6、通特公司退场根据实际工程量审计结算的结果，双方核对无误并在审计结算书上确认签字后一个星期内支付到结算总价的95％。工程造价审计时间五象公司不得超过三个月时间答复（从土建结构验收合格退场后，五象公司收到通特公司送审书之日起算，五象公司签字确定的日期），超过三个月五象公司没有向通特公司给出答复的（五象公司答复后，双方进行核对价格或工程量的时间不算），结算总价即为送审总价。留本项目审计结算总价的5％作为工程质量保证金，在本项目验收合格满一年后的一周内一次性无息支付完毕。工程工期为本工程计划自2014年12月2日（进场）开工，2015年12月30日土建结构工程竣工（注：开工日期以施工许可证上的日期为开工计算时间，工期一年）。确定工程造价的依据为按照上海市2000定额结算；土建综合费率按5.5％计取，人工单价按施工期间《上海建设工程造价与交易信息》中的信息价中间值，钢材、混凝土等材料、机械、设备单价按施工期间《上海建设工程造价与交易信息》中的信息价的平均值；水、电综合费率按31％，安全文明措施费率按2％计取；社会保障费按10％计取，土方挖、运出总价格为35元／立方米（五象公司有权指定由哪家施工单位挖、运土方），以上审计结算后总造价下浮9.5％为本项目结算总价。

嗣后，五象公司与通特公司又签订《补充协议》一份，约定：通特公司在五象广场施工合同签订后十五天内支付五象公司5，000，000元工程保证金，待五层混凝土结构封顶归还通特公司，期间不计利息。15日内如交不出5，000，000元，违约金为500，000元，每推迟一个星期加500，000元违约金。

2015年2月5日，五象公司与通特公司签订《补充协议（2）》一份，约定：上海五象广场的土方挖、运由通特公司施工，五象公司不再另行指定土方施工单位。原条款中土方挖、运结算价格35元／立方米取消，土方的结算方法改为按上海市2000定额并下浮9.5％结算（土方运出距离按小于10公里结算）。

2016年4月5日，五象公司与通特公司又签订《补充协议》，约定全部装修工程继续由通特公司承包管理（装修各分包公司挂靠通特公司，装修工程各分包由五象公司自己决定，五象公司另和其他公司签订合同），所有手续办理、挂靠费、管理费用、人工费及相关费用总计为四十万元，各分包如有通过通特公司开具工程款发票的，税收为5.8％（由各装修分包负责）。

2014年11月25日，通特公司与中茂公司签订《合作经营管理责任风险承包协议书》一份，约定：通特公司将五象广场工程发包给中茂公司施工；建筑面积约67695平方米；风险责任承包方式为中茂公司全面承担该项目土建（混凝土结构）及水电安装工程之工程质量、工期责任和自负盈亏的经济责任；内容包括以中茂公司名义购取除钢材、商品混凝土和甲供材料外的工程材料；组织实施风险责任承包范围内的全部劳务施工；中茂公司风险责任承包工程管理范围为基坑围护，土建结构，水电安装（但不包括装修和电梯、空调、暖通、外立面、钢结构，也不包括本协议中未明确由乙方风险责任承包的其他分项），以及通特公司2014年11月18日与建设方施工合同所作的义务承诺（土方除外）。建设方或通特公司有权指定土方挖、运的施工单位。若建设方或通特公司未予指定，则双方对土方工程另作商定；合作工程价款为暂估90，000，000元（含钢筋、商品砼）；通特公司向中茂公司支付进度工程承包费用的前提及时间为在收到建设方所付的进度工程款的前提下，通特公司按下列时间付款：（1）、地下二层结构封顶后的十、地下**结构封顶后的十天内支付10，000工程完工（到零零线、地下工程完工付20，000，000元；（3）、工程（地上二层）结构封顶后的（地上**10，000，000元；（4）、工程（地上五层）结构封顶后的（地上**10，000，000元；（5）、土建结构完成二次结构验收合格（即指：主体结构验收合格）并退场交接签字后的十天内支付10，000，000元；（6）、中茂公司退场后在向通特公司移送全部施工资料（以竣工备案要求为准）的基础上，同时提供按已完工程量和约定的结算依据制作的结算书。在建设方按约审价认定、且中茂公司无异议的前提下由通特公司会同建设方签字确认后的十天内支付到结算总价的95％；（7）、余下结算总价的5％为工程质量保证金，在中茂公司履行保修责任的基础上，通特公司在本项目结构验收合格且满一年后的十天内向中茂公司一次性无息付清；（8）、中茂公司在领取工程进度款时须向通特公司报备已付材料、设备货款凭证和已付民工工资凭证，否则通特公司有权暂停付款；（9）、当建设方工程款暂不到位时，因建设方不及时付款或欠付工程款时，中茂公司承诺不追究通特公司责任，但通特公司有责任帮助中茂公司催讨工程款。如得到建设方逾期付款违约金的，则全部归属中茂公司；在收到建设方所付工程进度款后，通特公司在扣除10％的税管费后给付中茂公司。确定工程造价的依据为按照上海市2000定额及沪建市管（2010）29号文的附件中各专业工程施工费用计算程序表结算；其中：土建综合费率按5.5％计取，人工单价按施工期间《上海建设工程造价与交易信息》中的信息价中间值的算术平均价计取，钢材、混凝土等材料、机械和设备单价按施工期间《上海建设工程造价与交易信息》中的信息价之算术平均值计取；水、电综合费率按31％计取；安全文明措施费率按2％计取；社会保障费按10％计取。未作约定的，以建设方或通特公司的签证为结算依据。在以上依据审价结算总造价下浮9.5％（其中：业主方核价材料不参与造价下浮）的基础上由通特公司再扣除10％的税管费，即为中茂公司应得的结算造价。造价结算的审价由中茂公司在土建结构完成二次结构全面验收合格并退场交接签字后的二个月内应向通特公司送交结算书和全部施工资料（以竣工备案要求为准）。若中茂公司延迟送交的，建设方和通特公司有权同步延后造价的最终审定期限。通特公司和建设方应在收到结算书和全部施工资料后的三个月（以通特公司收到中茂公司送审结算书之日起）内完成造价审价，超过三个月未予审定的，通特公司和建设方同意结算总价即为中茂公司送审价。核增或核减5％以上部分的审价费由中茂公司承担。中茂公司于2014年12月2日进场。工期为一年，以开工报告批准日期为工期起始日，于2015年12月30日土建结构完工并通过验收。

2014年11月26日，通特公司与中茂公司签订《补充协议》一份，约定：中茂公司在五象广场工程中支付通特公司6，000，000元工程保证金，待五层混凝土结构封顶归还中茂公司，期间不计利息。

2015年4月1日，通特公司与中茂公司签订《〈合作经营管理责任风险承包协议书〉的补充协议》一份，约定：《合作经营管理责任风险承包协议书》第一条第5款B项的第（6）条“中茂公司退场后在向通特公司移交全部施工资料（以竣工备案要求为准）的基础上，同时提供按已完工程量和约定的结算依据制作的结算书。在建设方按约审价认定、且中茂公司无异议的前提下由通特公司会同建设方签字确认后的十天内支付到结算总价的95％”修改为：“中茂公司完成主体结构验收后按已完工程量和约定的结算依据编制结算书，在建设方按约审价认定、且中茂公司无异议并签字确认后，由通特公司会同建设方签字确认并在十天内支付到结算总价的95％”；《合作经营管理责任风险承包协议书》第一条第8款A项“中茂公司在土建结构完成二次结构全面验收合格并退场交接签字后的二个月内应当向通特公司送交结算书和全部施工资料（以竣工备案要求为准）。若中茂公司延迟送交的，建设方和通特公司有权同步延后造价的最终审定期限”及B项“通特公司和建设方应在收到中茂公司结算书和全部施工资料后的三个月（以通特公司收到中茂公司送审结算书之日起）内完成造价审价，超过三个月未予审定的，通特公司和建设方同意结算总价即为中茂公司送审价。核增或核减5％以上部分的审价费由中茂公司承担”修改为：A项“中茂公司在土建结构完成二次结构全面验收合格并退场交接签字后的二个月内应当向通特公司送交结算书。若中茂公司延迟送交的，建设方和通特公司有权同步延后造价的最终审定期限”，B项“通特公司和建设方应在收到中茂公司结算书和结算资料后的三个月（以通特公司收到中茂公司送审结算书之日起）内完成造价审价，超过三个月未予审定的，通特公司和建设方同意结算总价即为中茂公司送审价。核增或核减5％以上部分的审价费由中茂公司承担”；关于《合作经营管理责任风险承包协议书》中对土方未特别约定，现根据2015年2月5日通特公司与五象公司签订的补充协议（2）结算方法，双方约定最终同业主审计后的土方总价减掉税费4.5％后的价款再减掉支付土方施工单位的总价款后所得的利润通特公司为二分之一，中茂公司为二分之一（且水、电及现场管理配合、及局部修土由中茂公司承担）。

另查明，本案中茂公司就本案工程款曾于2017年4月11日向一审法院提起诉讼，列通特公司为被告，列五象公司为第三人，后于2018年9月28日撤回起诉。本案通特公司就本案工程款曾于2018年10月23日向一审法院提起诉讼，列五象公司为被告，列中茂公司及案外人王某为第三人，后于2018年10月30日撤回起诉。

再查明，中茂公司并无承接系争工程的相应资质，通特公司具有承接系争工程的相应资质。中茂公司、五象公司及通特公司均认可五象公司及通特公司的备案合同实际并未履行，不作为各方结算的依据。

庭审中，经一审法院询问，通特公司表示其愿意配合中茂公司催讨工程款，愿意配合提起诉讼。

一审法院认为，经一审法院释明，中茂公司坚持其诉讼请求，认为其与通特公司之间为挂靠关系，系其借用通特公司资质承接工程，故其应享有系争工程承包人的全部权利，有权直接与五象公司结算，亦有权要求五象公司直接向其支付工程款。故本案争议焦点为：中茂公司、五象公司及通特公司各自之间的法律关系。

对此一审法院认为，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为；其中的承揽工程的行为包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠行为实际就是借用资质的行为，属于违法行为。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据庭审查明的事实，2014年11月18日五象公司与通特公司之间签订《工程施工合同》，双方为建设工程施工合同关系，五象公司为发包方，通特公司为总承包方，施工内容为土建、水电、安装工程。嗣后，通特公司与中茂公司于2014年11月25日签订《合作经营管理责任风险承包协议书》，由通特公司将上述全部工程转包给中茂公司施工，通特公司收取管理费10％。该合同为转包合同，即通特公司作为系争工程总承包人取得承包建设权利后，不履行约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给中茂公司承包施工。事实上，通特公司也的确未进行过任何施工，系争工程全部由中茂公司实际施工，故通特公司与中茂公司之间为非法转包关系。五象公司与通特公司、以及通特公司与中茂公司之间的法律关系各自独立又相互联系。虽然因为中茂公司并无承接系争工程的相应资质，导致通特公司将工程转包给中茂公司所形成的合同为无效合同，但本案各当事人之间仍应当受到合同相对性的约束。现中茂公司作为实际施工人，主张享有系争工程承包人的全部权利，有权直接与五象公司结算及主张工程款，因上述两份合同的法律关系相对独立存在，中茂公司并非与五象公司订立有建设工程施工合同关系的当事人，中茂公司与五象公司之间没有直接的合同关系，无权直接向五象公司主张合同权利，故中茂公司要求与五象公司直接结算，由五象公司向中茂公司直接支付工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。中茂公司应当与通特公司按照其两者之间的约定结算工程款。通特公司亦应按照与中茂公司的合同约定履行向五象公司催讨工程款的义务。

对于中茂公司主张中茂公司与通特公司系挂靠关系的意见，一审法院认为，其一，通特公司以其自己的名义与五象公司订立了合同及相关补充协议。并无证据证明系中茂公司以通特公司名义与五象公司进行了合同的磋商和签订；其二，在施工过程中，中茂公司以其自己名义进行施工，亦以其自己的名义与材料供应商等签订合同及履行合同；其三、中茂公司的施工资料及结算文件，亦由中茂公司交付通特公司后，由通特公司交付五象公司，并由通特公司与五象公司进行磋商；其四，相应的工程价款，也由五象公司支付给通特公司，通特公司再支付给中茂公司。综上，中茂公司与通特公司之间并非挂靠关系，故一审法院对中茂公司该意见不予采信。

一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，于二○二一年三月二十四日作出判决：驳回上海中茂建筑劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币349，819元，由上海中茂建筑劳务有限公司负担。财产保全费人民币5，000元，由上海中茂建筑劳务有限公司。案件鉴定费人民币966，000元，由上海中茂建筑劳务有限公司负担。

二审中，通特公司补充提交了工程联系单，证明其与被上诉人的合同范围不包括水电供水等内容。图纸目录，证明被上诉人将部分项目另行直接发包。整改报告，证明被上诉人自行施工造成质量不合格。上诉人、被上诉人均表示上述证据与本案无关联性。本院经审查认为，上述证据与本案无关联性，故不予采纳。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，被上诉人系与原审第三人直接签订施工合同，被上诉人明确表示其在发包工程时并不知晓上诉人的身份，其缔约对象是原审第三人。而上诉人亦不能证明系争工程实际上是由其与被上诉人直接进行谈判缔约，仅是在达成施工合意后借用了原审第三人的名义进行签约。因此，无论上诉人与原审第三人之间存在何种合同关系，并不能认定上诉人与被上诉人之间直接达成了施工合同合意。因此，上诉人主张其可以根据挂靠关系直接向被上诉人主张工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于上诉人主张的转包关系中的实际施工人向发包人主张工程款支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为五象公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释的规定，应当是实际施工人先与其直接合同相对方完成工程款金额的结算，再认定发包人是否存在欠付其合同相对方的工程款。而在本案中，上诉人一审起诉的唯一五象公司即为被上诉人，上诉人在本案中并未主张与其合同相对方原审第三人进行结算。因此，本案从上诉人的诉请对象，请求权基础，均不具备适用上述司法解释规则的条件。上诉人可以根据合法的请求权基础，另行主张权利。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币349，819元，由上诉人上海中茂建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　兴

审 判 员　　陈蓓蓉

审 判 员　　许　军

二〇二一年七月二十九日

法官助理　　宋佩祯

书 记 员　　宋佩祯

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。