黔东南公路建设养护有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黔26民终259号 上诉人（原审被告）：黔东南公路建设养护有限公司，住所地贵州省凯里市经济开发区二号路北侧。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年10月12日出生，住镇远县。 委托诉讼代理人：***，男，侗族，1987年4月8日出生，住从江县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄**，男，侗族，1972年11月16日出生，住镇远县。 委托诉讼代理人：***，男，侗族，1988年8月21日出生，住贵州省镇远县。 被上诉人（原审被告）：镇远县交通运输局。 法定代表人：**柚，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，1975年10月10日出生，汉族，住镇远县，系该局副局长。 上诉人黔东南公路建设养护有限公司因与被上诉人***、黄**、镇远县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2021）黔2625民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 黔东南公路建设养护有限公司上诉请求：撤销原判并依法进行改判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人已尽到付款义务，我公司根据镇远县交通运输局（业主方）的拨款金额全部支付给实际施工人黄**，截至目前，根据计量情况，业主还欠付我公司工程款455.4128万元未计量拨付给我公司，剩余268.4098万元质保金未退还，业主未拨付工程款和质保金，导致我公司无法拨付相关费用，我公司应该在未付工程款的范围内承担支付责任，而不是直接承担全部责任；2、一审法院计算利息错误。本案因业主方还未向我方支付全部工程款和质保金，故对欠付工程款部分不应该支持利息，亦不应该以质保金一起作为计算利息的本金；3、一审法院对黄**身份认定错误。案涉项目自始至终都是由黄**在组织施工，黄**是实际出资人和实际施工人，我公司未投资一分钱，也未组织公司工作人员入场管理和施工，实际是黄**挂靠我公司以我公司的名义组织施工，本案我公司与黄**签订的《内部施工责任书》，实际就是挂靠协议；4、一审法院对***的工程款及质保金数额认定错误。案涉工程至今还未出具审计报告，该项目可能存在减损工程款的情况，审计报告出具后，需要重新认定金额；5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于该工程而言，我公司已尽到业主拨款后并全额拨付工程价款的责任及义务，不应该独自承担支付责任。 ***答辩意见：本案一审判决正确，应予维持。国家审计机关出具审计报告是一种行政监督行为，该种行为与平等主体之间的合同关系不同，案涉工程是否出具审计报告与上诉人欠付的工程款无关，上诉人应依本案已经形成的结算清单上的计量为准向我方支付工程款。 黄**答辩意见：1、黄**是案涉工程项目部的副经理，代表上诉人与***签订民事合同，黄**行使的权利义务不是以个人的名义进行的，应由上诉人承担后果；2、案涉工程的所有的账目都是从项目部的对公账户走账，并非从黄**的私人账户走账。 镇远县交通运输局答辩意见：我方作为业主方，根据与上诉人签订的合同，已经向上诉人打款近94%，剩下的6.1%的款项是作为质保金还未支付给上诉人，二审审理期间，我方收到案涉工程总的审计报告，我们将会按照审计报告的计量将剩余款项拨付给上诉人，本案***要求上诉人向其支付欠付的工程款与我方无关，我方完全是按照与上诉人签订的合同进行。 ***向一审法院起诉请求：判令三被告连带支付原告工程款623668元、质保金168125元，利息58239元（791793元×8.024‰÷12×11），共计850032元。 一审法院认定事实：2015年，镇远县为实施部分通村油(水泥)路，通过对外进行招投标。贵州省凯里路桥工程公司中标后，成立了贵州省凯里路桥工程公司镇远县**至茶坪等14条通村水泥路工程项目经理部（以下简称项目部），黄**为项目部副经理。2016年2月25日，贵州省凯里路桥工程公司与项目部签订《工程项目内部施工责任书》，黄**以项目负责人身份在协议尾部签名并加盖项目部公章。2016年4月11日，原告***（乙方）与项目部（甲方）签订《镇远县通村沥青（水泥）路建设工程施工协议书》，约定：“二、工程承包范围：**至茶坪通村水泥路改造工程（K0+000--K6+000段），设计预算所有内容均属承包范围。三、合同工期：开工日期2016年4月11日，竣工日期2016年9月31日。……四、质量标准即要求：……3、保修期限：一年，保修时间计算从工程交工验收当月当日起，至次年同月同日止。五、合同价款即结算：1、工程造价暂定金额人民币合计2426787元，具体工程细目及费用计算详见工程量清单。……”同时还约定由乙方垫资修建，质保金限额为合同总价5%，质保金在承包人完成保修责任后进行结算。合同签订后，***组织进场施工。工程完工后，原告***与被告黄**于2020年9月11日进行结算，确定尚欠工程款为623668元、质保金168125元。工程已投入使用。另查明，2019年7月，贵州省凯里路桥工程公司更名为黔东南公路建设养护有限公司。再查明，2020年9月至2021年8月期间，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率均为3.85%。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于民法典施行以前，则本案的处理应适用民法典施行以前的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”本案中，原告***不具备建设工程施工的相应资质而以个人名义签订了**至茶坪通村水泥路改造工程（K0--K6段）施工协议书，显然违反了法律强制性规定。因此，原告***与项目部签订的《施工协议书》无效。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”根据该规定，本案案涉工程已经过竣工验收合格，2020年9月11日，被告黄**代表项目部与原告***进行了结算，确认尚欠工程款623668元，故原告***请求参照合同约定给付工程款623668元，应予以支持。关于质保金是否应当退还的问题，根据原告***与项目部约定，案涉工程保修期为一年，保修时间从竣工验收日起算。现原告主张竣工时间为2017年4月19日，被告镇远县交通运输局主张竣工验收时间为2017年11月，保修期间均已届满，故原告***请求返还质保金168125元，有事实依据，符合合同约定，应予以支持。关于原告***主张以欠付工程款和质保金为基数，按照年利率8.024%计算利息是否应当支持的问题。根据前述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原、被告非法分包工程，分包合同无效，考虑被告欠付原告相关款项，确实造成原告资金占用损失，故一审法院参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于计算时间，庭审中原告***明确自2020年9月11日起至2021年8月11日止，一审法院予以确认。故原告的利息损失为：791793元×3.85%÷12×11=27943.69元。关于被告黄**是否应当承担责任的问题。被告黔东南公路建设养护有限公司系案涉工程的承包人，后成立项目部并明确被告黄**为项目部副经理，实际负责项目管理，黄**与原告签订施工协议及与其进行工程结算，系履行职务行为，产生的民事责任应由被告黔东南公路建设养护有限公司承担。关于被告镇远县交通运输局是否应当承担责任的问题。根据前述司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告黔东南公路建设养护有限公司辩称镇远县交通运输局尚欠工程款约4552823元未付，一审法院认为，被告黔东南公路建设养护有限公司提供的证据无法确认被告镇远县交通运输局是否欠付工程款及数额，且原告亦未提供初步证据证明镇远县交通运输局欠付工程价款，故对原告主张被告镇远县交通运输局承担连带责任的请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法>》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、限被告黔东南公路建设养护有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款623668元、质量保证金168125元及利息27943.69元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审基本一致，另外，被上诉人黄**二审自认其与上诉人之间属于挂靠关系。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人是否对***具有付款义务；2、一审法院判决的付款本金涉及利息是否正确。 关于焦点1，根据本案已查明的事实，虽然上诉人主张其与黄**之间属于挂靠关系，黄**也自认其与上诉人之间是挂靠关系，但***作为乙方与甲方黔东南公路建设养护有限公司下设项目部签订了《施工协议书》，并盖有项目部印章，支付其工程款也是通过项目部的对公账号支付，施工后结算单据上虽没有项目部的盖章，但黄**作为“甲方负责人”签署结算意见，以上种种事实表明，***有理由相信作为项目部实际负责人的黄**代表上诉人与其签订合同、进行结算，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，以上行为的法律后果应由上诉人承担，故上诉人应以***与黄**之间的结算单据为依据向其支付欠付工程款。即使本案二审期间案涉总体工程的审计报告已经出具，但审计报告是以上诉人与镇远县交通运输管理局之前签订的合同及案涉总体工程的实际施工量为审计依据，与本案***与项目部之间签订的合同无关，故根据合同相对性原则，二审庭询中黄**代理人要求以审计报告为准重新计算***完成的工程量，理由不能成立。 关于焦点2，2020年9月11日***与黄**经过结算，确认项目部尚欠工程款623668元以及质量保证金168125元未退的事实，因结算时案涉工程已投入使用且保修期已经届满，故上诉人应退还尚欠工程款、质量保证金以及因**履行付款义务导致的资金占用费，一审法院根据***的起诉请求以双方结算依据为基础，将尚欠工程款及质保金为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自结算之日到一审法院立案之日期间的利息并无不当，本院予以维持。上诉人以镇远县交通管理局未向其支付完毕工程款及质保金为由拒绝支付***工程款无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黔东南公路建设养护有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12300元，由上诉人黔东南公路建设养护有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　郑华品 二〇二二年二月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***