中铁十八局集团南方工程有限公司、某某占有排除妨害纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）鲁11民终20号

上诉人（原审被告）：中铁十八局集团南方工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区丰泽西路华飞路2号6号楼401室，统一社会信用代码91440101MA5AL79A82。

法定代表人：于长彬，董事长。

委托诉讼代理人：胡建新，山东德与法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐辉，山东德与法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月25日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。

委托诉讼代理人：代世柱，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。

上诉人中铁十八局集团南方工程有限公司（以下简称中铁十八局南方公司）因与被上诉人***占有排除妨害纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2022）鲁1103民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案受理后，依法由审判员独任审理，于2023年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人中铁十八局南方公司的委托诉讼代理人徐辉、被上诉人***的委托诉讼代理人代世柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十八局南方公司上诉请求：1.撤销原判第二、三项，依法改判驳回***的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费及鉴定费由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人基于《合同协议书》的约定占用部分涉案场地，存在正当合法的占用依据，不存在侵权行为，不应当承担侵权责任。涉案场地为日照市岚山区××××社区棚户区改造项目工程施工中的临时用地，中铁十八局南方公司基于与建设方日照市岚山区城建置业有限公司(以下简称城建公司)签订的《合同协议书》的约定，占用了部分涉案场地，因城建公司负责涉案场地的附着物赔偿和建筑垃圾清运工程，日照市岚山区岚山头街道也许可中铁十八局南方公司使用涉案部分场地，中铁十八局南方公司有正当理由相信城建公司及街道对涉案地块拥有处分权，即便是无权处分也须经法定的不予追认程序才能确认不生效，因此，中铁十八局南方公司具备正当合法的占用事由，且***未明确表示不予追认，中铁十八局南方公司不存在侵权的主观过错，侵权行为不能成立，即使侵权也是城建公司因无权处分造成的侵权，与中铁十八局南方公司无关。二、根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定，***对损害的发生和扩大是有严重过错的，应当适用过失相抵的原则，由其自身承担相应的责任。中铁十八局南方公司在进场施工之前，***尚未取得土地使用权，涉案地块为政府拆迁回收地块，作为工程项目的建设方城建公司承担了该区域的附着物赔偿和建筑垃圾清运工程，中铁十八局南方公司当然可以相信城建公司对涉案地块拥有处分权并基于《合同协议书》使用了涉案场地，***在取得涉案土地使用权之前应当知晓涉案地块的使用情况，2021年11月***在取得涉案场地使用权之后更应第一时间告知中铁十八局南方公司并对城建公司的处分行为明确不予追认，避免自身损失的扩大发生，然证据显示***直到2022年7月份才提出相关诉求协调，显然其行为是对占用的事实的默认，即便不能认定为对占用事实的默认也是明显存在放任损失扩大发生过错，对相关损失亦存在明显过错，应当承担相应的责任。三、根据一审庭审笔录可以看出中铁十八局南方公司仅占用了涉案地块的部分土地(占用的部分也并非中铁十八局南方公司全部占用，而是由中铁十八局南方公司、天津吉瑞斯建筑工程有限公司、山东旭弘建筑劳务有限公司一同占用)，一审法院判令中铁十八局南方公司按照整块面积的土地使用价格进行赔偿没有事实依据。***认可中铁十八局南方公司占用涉案土地的一部分，也认可未占用部分可以通行，涉案土地并非不可分割使用，完全对外开放，即使认定侵权行为存在也应当以实际占用的面积承担赔偿责任，一审法院在未查清实际使用土地面积情况下，径行判决中铁十八局南方公司按照整块土地的市场租赁价格承担赔偿责任没有事实依据并且严重不公。四、一审法院委托鉴定机构对整个涉案地块土地使用费用标准进行评估而得出的40156元/月不应当作为判决依据。一审法院在完全可以查明中铁十八局南方公司仅占用了部分地块的情况下，直接委托鉴定机构对涉案整块土地面积的月使用费标准进行评估，违反法定程序且严重不公。

***辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。一、中铁十八局南方公司侵占***土地事实清楚，证据确凿。***在2021年11月才发现自己的土地中铁十八局南方公司占有使用，遂告知中铁十八局南方公司其所占土地的使用权人为***，中铁十八局南方公司无权使用，并要求中铁十八局南方公司停止侵害，立即从涉案土地上搬出。而中铁十八局南方公司得知***为土地使用权人后，便以与建设单位协调等种种理由拒绝搬出。在此期间，***也采取强制手段制止中铁十八局南方公司继续使用，后双方均报警，因相关机关认为双方属于民事纠纷，告知***不得阻拦中铁十八局南方公司使用涉案土地，要求***通过诉讼渠道处理，***无奈才进行诉讼。上述事实明确说明中铁十八局南方公司在知道涉案土地的使用权为***后，继续强行使用***土地，其上诉意见明显歪曲事实。中铁十八局南方公司强行使用***土地的过程，在一审法院庭审笔录中有明确记载，中铁十八局南方公司主张系城建公司同意其使用，并未考虑***为土地的权利人，以权压人，无视***的权利，一审认定不无不当。二、***于2019年9月27日通过淘宝网公开竞买而取得涉案土地使用权，并变更登记在本人名下，2020年政府拆迁，将地上附着物拆除，土地使用权并未收回，中铁十八局南方公司盲目猜测在其使用时涉案土地尚不属于***所有，无任何事实及法律依据。三、在一审法院查看现场时，中铁十八局南方公司明确承认涉案土地上的建筑物及相关辅助设施均由其自己建设，且一审中已对其所使用土地的范围进行拍照、录像，经过一审多次开庭，中铁十八局南方公司也未主张有他人使用涉案土地，其二审主张仅占有部分土地明显歪曲事实真相。涉案土地占用使用费的鉴定是一审法院经过公开摇号而选择的评估机构作出，鉴定程序合法，涉案土地为出让的工业用地，面积8420平方米，市场价值约400万元，且地理位置优越，交通方便，评估机构鉴定土地占用费数额明显低于该路段土地的市场价值。

***向一审法院起诉请求：1.判令中铁十八局南方公司立即停止侵害、排除妨碍，由***的土地搬出，并拆除临时建设；2.中铁十八局南方公司自2021年11月份起每月向***支付占用土地期间的占用费4万元，支付至实际搬出之日止；3.本案诉讼费由中铁十八局南方公司承担。

一审法院认定事实：***系岚山区××路东、××路南土地［不动产权证号：鲁（2021）日照市不动产权第0××6号］的使用权人，土地面积8420㎡，使用期限至2056年12月10日止。中铁十八局南方公司在××××四期工程施工过程中，占用上述土地建设了地磅、办公区域六间、库房等地上附着物。***主张中铁十八局南方公司自2021年7月份开始占用上述土地；中铁十八局南方公司称其自2021年11月份才开始占用上述土地，前期是在挖土、清理垃圾、处理污水池等。

经***申请，一审法院委托日照×××价格评估有限公司对中铁十八局南方公司占用***土地自2021年11月份至今的土地使用费及月标准进行价格鉴定。2022年9月20日，日照×××价格评估有限公司出具价格鉴定意见书，鉴定意见为：1.2021年11月—2022年9月使用费为401561元；2.该期间平均月使用费为（月标准）40156元。***支出鉴定费2万元。中铁十八局南方公司认为鉴定价格过高，但未提交证据证明其主张，且价格鉴定意见书系经一审法院委托的鉴定机构作出，日照×××价格评估有限公司及其鉴定人员均具有相关的鉴定资格，鉴定程序公开公正，一审法院对该价格鉴定意见书予以采信。

一审法院认为，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、损失等途径解决。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险；侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。***系经登记的案涉土地使用权人，在未经***同意的情况下，中铁十八局南方公司占用案涉土地，并在该土地上进行建设施工，侵犯了***的合法权益，***有权要求中铁十八局南方公司停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。***主张中铁十八局南方公司支付自2021年11月份起至实际搬出之日占用土地期间的使用费，于法有据，一审法院予以支持，***主张使用费以每月40000元计算，一审法院予以认可。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第二百三十三条、第二百三十六条、第二百三十八条、第二百三十九条之规定，判决：一、中铁十八局南方公司立即停止侵害，于判决生效之日起十五日内由***土地上搬出，并拆除临时建筑；二、中铁十八局南方公司赔偿***土地占用使用费，占用使用费按每月40000元计算，自2021年11月份至中铁十八局南方公司实际搬出之日止，于其实际搬出之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，减半收取计4250元，鉴定费20000元，均由中铁十八局南方公司负担。

二审中，中铁十八局南方公司提交以下证据：（2019）鲁1103执恢142号之一执行裁定书复印件一份、日照市不动产登记中心不动产登记审批表原件一份，用以证明***于2019年通过法院拍卖方式取得了涉案土地的使用权，评估报告中关于土地使用年限为自2021年11月至2056年12月共421个月的计算数据错误，土地使用年限应当自2019年10月计算至2056年12月，共446个月，该关键计算数据错误，故评估报告不能作为认定事实的依据，应当另行委托鉴定。经质证，***认为，对上述证据无异议，但对中铁十八局南方公司的证明的目的有异议，评估机构是以侵权发生的时间2021年11月开始计算土地价格至2056年12月，评估机构的计算标准以及土地价格均是参照侵权产生之日市场价格计算，评估报告合法有效。且中铁十八局南方公司一审对评估报告予以认可，并未提出任何异议，其二审无权再对评估报告提出异议。中铁十八局南方公司占用***土地的事实，一审法院勘查现场时，对中铁十八局南方公司所使用的土地进行了拍照，对其未使用的土地部分均由其用围栏遮挡，整个土地均被中铁十八局南方公司占用。本院对上述证据认证如下：***对上述证据的真实性无异议，本院予以确认，上述证据能够证明一审法院在淘宝网司法拍卖平台拍卖日岚国用2××6第5×6号土地使用权、日房权证岚字第0×**号房产期间，赵文明以

5314725.2元最高价竞得上述土地使用权及地上附着物所有权，一审法院于2019年10月25日作出（2019）鲁1103执恢142号之一执行裁定书，裁定上述土地使用权及地上附着物所有权归***所有，所有权自该裁定送达***明起转移；***持该裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。后***办理了不动产转移登记手续，不动产权证号即鲁（2021）日照市不动产权第0××6号。

涉案价格鉴定意见书“鉴定标的概述”部分载明：现场勘察时，土地已按利用情况使用围栏分区隔离，土地南部为办公区，已设置门禁；北部靠东部分为一条南北走向的路，路西汽车衡及板房；北部靠西部分散布多个板房（或集装箱房）和一处钢结构房屋。“鉴定过程”部分载明：涉案土地位于日照市岚山区××路××圣岚路南侧，处于日照市岚山区工矿仓储用地三级范围内。根据鉴定标的状况，本次采用成本法来测算土地使用费，计算公式为：使用费＝土地摊销费＋税金＋管理费＋利润。1.土地摊销费。经核算，土地取得费为2621900元，契税3%，土地费用为：

2621900×（1+3%）=2700557.00元自2021年11月至2056年12月（土地使用权截止时间），土地年限421个月，2021.11-2022.9共计10个月，摊销费为：2700557÷421×10=

64146元。2.税金。主要为土地使用税，经向当地税务部门了解，涉案土地的土地使用税征收标准为9.6元/平方米，则税金为：

8420×9.6÷12×10=67360元。4.管理费。取土地取得费的2%，管理费用为2700557×2%÷12×10=45009元。5.投资利润。取土地取得费的10%，投资利润为2700557×10%÷12×10=

225046元。综上所述，土地使用费合计为：64146.00+67360.00+

45009.00+225046.00=401561.00元，月平均费用为：401561.00÷10=40156.00元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，***系经登记的涉案土地使用权人，中铁十八局南方公司未经其同意占有使用涉案土地，在土地上进行建设施工，一审法院认定中铁十八局南方公司侵犯了***的合法权益并无不当。通过***一审提交的录音可知该次通话并非双方首次交涉，且中铁十八局南方公司人员仅答复回头再给问清楚、再等两天等，中铁十八局南方公司未提交有效证据证明其在涉案土地上进行建设时，***已知晓其权利被侵害，亦未提交证据证明***存在怠于主张权利的故意，其关于赵文明对损害的发生和扩大存在过错的主张不能成立。关于中铁十八局南方公司占用涉案土地期间土地使用费及月标准的鉴定，系经一审法院依法委托，鉴定机构根据侵权行为发生时的土地价值以及该时间至土地使用权截止时间共421个月土地年限计算土地摊销费客观合理，鉴定意见公正合法，中铁十八局南方公司虽有异议，但未提供足以推翻的相反证据，且未提供有效证据证明鉴定意见存在依法应当重新鉴定的情形，应当对价格鉴定意见书予以采信并据此认定中铁十八局南方公司的赔偿金额。***一审主张中铁十八局南方公司占用其全部土地，中铁十八局南方公司未提交有效证据证明其仅占用部分涉案土地及涉案土地另有其他单位共同占用，亦未提交证据证明在其占用土地的情况下***对涉案土地的占有、使用、收益等权益并未受到全部侵害，一审法院对于中铁十八局南方公司对***侵权范围及赔偿数额的认定并无不当。中铁十八局南方公司与案外人之间如有纠纷，可依法另行处理。

综上所述，中铁十八局南方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由中铁十八局集团南方工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　刘芳

二〇二三年一月三十一日

书记员　　逄洁