重庆丽彩建筑科技有限公司、广西建工集团控股有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)桂0203民初221号

原告：重庆丽彩建筑科技有限公司，住所：重庆市江津区双福镇聚福路79号2幢（办公楼）第三层，统一社会信用代码：91500107MA5UNFM42F。

法定代表人：祁希兴，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹伟，重庆邦渝律师事务所律师。

被告：广西建工集团控股有限公司，住所：广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路45号，统一社会信用代码：914500007451487049。

法定代表人：陆彪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄如峰，男，该公司员工。

第三人：广西玲珑轮胎有限公司，住所：广西壮族自治区柳州市鱼峰区曙光大道9号，统一社会信用代码：91450200557222487K。

法定代表人：杨科峰。

委托诉讼代理人：尚立鑫，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李琪法，男，该公司员工。

原告重庆丽彩建筑科技有限公司（以下简称重庆丽彩公司）与被告广西建工集团控股有限公司（以下简称广西建工控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用普通程序。本院于2021年4月26日第一次公开开庭进行了审理。原告重庆丽彩公司的委托诉讼代理人曹伟，被告广西建工控股公司的委托诉讼代理人黄如峰到庭参加诉讼。因审理需要，本院依法追加广西玲珑轮胎有限公司（以下简称玲珑轮胎公司）作为第三人参加诉讼。本案审理过程中，原告重庆丽彩公司申请对涉案项目进行工程造价鉴定，本院依法提请柳州市中级人民法院司法技术管理科委托鉴定，鉴定完成后于2021年11月15日退卷。本院于2021年12月9日第二次公开开庭进行了审理。原告重庆丽彩公司的委托诉讼代理人曹伟，被告广西建工控股公司的委托诉讼代理人黄如峰，第三人玲珑轮胎公司的委托诉讼代理人尚立鑫、李琪法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆丽彩公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》于2020年12月2日解除；2、依法判令被告支付原告工程款7156563.35元及资金占用利息。资金占用损失以1308908.37元为基数，从2020年8月1日起算；以1410644.23元为基数，从2020年9月1日起算;以1310248.6元为基数，从2020年10月1日起算;以90012131元为基数，从2020年11月1日起算；以2226640.84元为基数,从2020年12月2日起算；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%,计算至实际付清为止。（暂计至2021年1月1日的资金占用利息为64400.62元）；3、依法判令被告赔偿原告停工窝工损失及未提货仓储费共计572700元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告变更诉请第2、3项：依法判令被告支付原告工程款7564352.12元及资金占用利息（资金占用损失以1308908.37元为基数，从2020年8月1日起算；以1410644.23元为基数，从2020年9月1日起算;以1310248.6元为基数，从2020年10月1日起算;以900121.31元为基数，从2020年11月1日起算；以2226640.84元为基数,从2020年12月2日起算，暂计至2021年1月1日的资金占用利息为64400.62元；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%,计算至实际付清为止），不再另行要求被告支付停工窝工损失及未提货仓储费。原告增加诉请：请求判令第三人在欠付被告工程款范围内承担向原告直接支付工程款5724188.62元的责任。

事实与理由：原告与被告于2019年12月15日签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定被告将广西玲珑轮胎有限公司全钢、半钢立体库项目1#半钢立体库钢结构工程分包给原告施工。合同签订后，原告在疫情过后于2020年3月5日进场施工至今，截止到2020年11月9日已完成该项目的总产值8906563.35元。按照合同约定，被告应每月支付已完成工程量对应合同金额的75%。而截止至今，被告仅支付了1750000元，尚欠4929922.51元进度款未支付。原告已多次就该欠款进行发函催收，但被告一直怠于履行付款义务。且由于被告违约行为，已造成了原告工人窝工、停工及材料未提货仓储费等损失。由于被告的违约行为，原告的工人因未按时收到款项而闹情绪停工，原告迫于压力已于2020年11月9日全面停工。被告一直迟延履行主要债务，在原告多次催告后仍未履行，原告已于2020年11月30日向其发送了合同解除函解除了合同，被告已于2020年12月2日收到该函。原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第94条、第97条、第107条、109条之规定，原告有权解除合同要求被告赔偿损失及支付工程款及逾期付款资金占用利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，诉请法院依法裁判。第三人认为被告将钢结构工程分包给原告未得到第三人的同意，构成违法分包，因此原告系实际施工人。

被告广西建工控股公司辩称，一、涉案项目没有通过竣工验收，原告的施工质量没有认定合格，请求支付7156563.35元进度报量款没有事实依据和法律依据。原告请求支付7156563.35元进度报量款没有依据，双方没有进行最终结算，不能认定为该分包合同的审定结算价。原告申报的890万元产值属于施工期间的工程进度报量，已由被告将该890万元报量向建设单位提交，需要经过发包人或监理单位的核定。首先，根据法律规定工程质量合格是支付工程款的必要条件，也是前提条件。现行《建设工程司法解释一》第19条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本条第三款也同时规定建设工程经验收不合格的，按民法典第577条规定处理，以及第38条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的优先受偿的，人民法院应予支持”。本项目现阶段整体工程都没有通过竣工验收，原告的施工质量是否达到验收标准还是未知情况，是否存在质量问题需扣除工程款、或存在质量瑕疵等需要返工、返修等也存在疑问。原告不能证明其履行合同义务已达到标准、符合质量验收条件。其次，被告与原告双方也没有在诉前达成任何结算，该诉求款项不是双方已确认的结算款，请求支付7156563.35元工程款没有事实依据及法律依据。此外，分包合同约定该工程仍有3%的质量保证金约定，即便原告的施工质量合格，仍需保留3%的质保金直至质保期满之后才可请求支付。二、按分包协议约定，原告在目前阶段仅能申请工程进度款，而非全部进度报量款。（1）双方签订的分包合同中对工程款支付、审核结算等约定属于“背靠背”条款，被告在第三人支付的比例、范围内对应履行，原告已知道相关资金风险并作出风险共担承诺，双方应该按照约定履行。涉案分包合同中存在大量“背靠背”合同约定，尤其是资金支付、审核、结算、违约等约定部分均需依照被告与第三人签订的《建设工程施工合同》为准，原告在订立合同期间及履行合同期间已经充分知晓并预见本项目可能存在发包人逾期履行的风险，并在分包合同中作出资金风险共担承诺。分包合同协议部分第9条中承诺，“乙方（原告）完全清楚施工现场条件和前期遗留问题可能会对施工工期产生影响而导致工程款支付推迟造成财务成本增加的风险，对建设单位及甲方不予补偿的合同约定表示理解，并愿意无条件承担此风险。”，第26.1条特别约定中明确“双方商定，以甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》作为本分包合同的合同条件”，14.3.3条工程进度支付明确“在合同签约时，乙方对本工程的资金支付情况已作成分了解。由于建设单位拖欠工程款而造成甲方不能按时支付乙方的情况，乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的建设单位第三人进行催讨和索赔。”等，说明原告在签订涉案分包合同之前，已经向各方了解涉案项目的整体情况、发包人的资信、履约能力等，应对自己签订的分包合同约定“背靠背”协议予以遵守。（2）发包人向被告支付的形象进度比例款严重不足，收款比例仅占被告已完工程量的59.46%，而钢构项目已收进度款仅占49.11%。被告与发包人施工合同约定，总施工合同全部项目暂定价4600万元，其中全钢、半钢立体库项目1#半钢出库分拣车间、1#半钢立体库、1#半钢入库分拣车间（以下简称钢构项目）部分合同暂定价3800万元，占合同比例82.6%；研发中心一、研发中心二及垃圾房（以下简称土建项目）部分合同暂定价800万元，占合同比例17.4%。施工合同约定按已完工程量经发包人审定后按75%支付月进度款。原告施工部分属于钢构项目之一的1#半钢立体库的安装。截止原告起诉前（2020年10月），涉案项目收款为1187万元，至2021年1月27日，发包人又支付了569万元，目前累计收款1954万元。而被告至今已向发发包人报送已完工程量3286.35万元，进度款应收2464.75万元，实收1954万元，收款总比例为59.46%（含钢构和土建），可知，钢构部分收款比例仅为其中的49.11%（收款总比例59.46%×钢构部分比例82.6%）。（3）原告不配合进行结算，分包合同结算审定价不能最终认定，按分包合同约定，被告按收到发包人进度款比例应向原告支付437.11万元，已支付325万元，还剩余112.11万元未付。被告在原告起诉后（1月29日）向原告支付了150万元，共支付原告325万元。但原告对涉案的分包合同至今不配合结算，原告的履约情况是否存在问题需折价、扣款、罚款，或增减工程量等情况不能单方确定，主张全部的进度产值报量没有事实依据也不符合法律规定。在被告与发包人没有进行结算、被告与原告也没有进行结算的前提下，原告请求支付进度款则依据该分包合同“背靠背”约定，在建设单位拖欠工程款而造成被告不能按时支付原告的情况下，原告应遵守共担资金风险的承诺，故被告应按已收发包人的钢构款比例向原告支付，即向原告支付437.11万元（原告报量工程量890万×实收钢构款比例49，11%），扣除已付款部分，尚欠112.11万元未付。三、原告主张资金占用费没有事实和法律依据，不应该予以支持。发包人在《建设工程施工合同》专用条款中没有约定发包人逾期支付进度款的违约责任，根据第八条违约部分约定发包人的违约责任为“因发包人原因造成工期延误，工期顺延”。涉案分包合同进度款支付及违约部分依据“背靠背”原则也没有特别约定逾期付款的责任，仅约定“按甲方与建设单位（第三人）签订的《建设工程施工合同》约定为准。”因此原告主张资金占用费没有依据。四、因原告诉求解除合同，但没有移交有关工程资料、也不配合验收会影响到项目整体回款的进度，被告不同意原告单方解除而没有尽到相应的合同义务。涉案项目整体现阶段没有全部竣工，被告已完成整体项目总体全部施工范围的85%（含钢构和土建），由于发包人存在逾期付款的原因而产生停工，经柳东住建局等部门协调，商议剩余未完工部分由发包人自行分包完成。被告与发包人目前处于结算阶段，没有最终确认各施工部分的结算审定价格，也不能区分原告在钢构部分的最终审定价。原告以本案涉诉为由，没有按分包合同第18条约定的分包工程的约定移交材料，在被告与发包人现阶段的结算期间不配合验收、也没有移交有关的分包工程资料、施工资料、质量资料等，将影响到整体项目竣工结算、及回款的进度。被告因此不同意原告以解除合同为由而不履行合同的其他义务。五、因原告原因，导致多申报而未使用的材料闲置，该部分材料款224026.45元应从最终结算款中扣除。由于原告对施工需求材料的预算错误，向被告多申报34.799吨材料（系杆20.571吨/4778.76元/吨、双抱角钢斜撑14.228吨/4057.52元/吨）已由被告项目部进行采购并加工，现产生闲置而未使用，该部分材料长期存放在施工现场，应由原告处理，并从其工程进度款或在结算中相应抵扣该部分材料费224026.45元。六、乙方诉求的停窝工损失及仓储费用没有事实依据。分包合同第24条索赔约定“乙方有正当索赔理由，且有索赔事件发生的有关书面证据，在索赔事件发生后的七天内向甲方发出要求索赔的书面通知，由甲方转交给发包人。最终已经监理方、发包方审核为准，逾期不提出索赔视为放弃索赔”，原告诉求该部分的事项没有项目签证，没有监理方、发包方核定的索赔事项，也没有事实证明原告已受到的实际损失，因此，监理方、发包方没有核定的索赔签证572700元没有事实和法律依据。综上，原告未经结算，施工项目没有通过竣工验收，诉求全部工程款没有事实依据和法律依据，根据分包合同协议被告还仅欠付原告进度款112.11万元，请求人民法院依法作出公正判决，驳回原告不合理的诉求，以维护各方当事人权益。

第三人玲珑轮胎公司辩称，第三人与被告于2019年4月25日签订了合同编号为：“JJ-01/GX-20190425-128”的《建设工程施工合同》，在该合同中双方明确约定由被告承包第三人全钢、半钢立体库项目-1#半钢出库分拣车间、1#半钢立体库、1#半钢入库分拣车间等工程，合同工期6个月，2019年6月1日开工，正常应在2019年12月1日完工。被告未在合同约定时间节点履行完本合同义务，属于严重违约。且在发包人多次催促下仍未完成合同内容，属于根本违约。在本合同第三部分专用条款中第十条双方也明确约定：“十。工程分包1.1本工程发包人不同意承包人分包工程。”被告擅自将涉案工程项目钢结构部分违法分包给原告，根据《中华人民共和国建筑法》第七章法律责任第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”被告违法分包行为既违反合同约定，又违反国家法律规定，产生法律风险和责任，给第三人造成严重经济损害。本案原告相关诉请应由被告承担，同时第三人要求被告承担违约责任和行政、法律责任。本案原告与第三人非合同相对方，第三人与本案无任何关系，第三人对重庆丽彩建筑科技有限公司的各项诉请不予认可。综上所述：1.玲珑轮胎公司与重庆丽彩公司无任何业务往来关系；2.广西建工集团在未经玲珑轮胎公司同意情况下，擅自将涉案工程项目违法分包给重庆丽彩公司，属于严重的合同违约行为，侵害了玲珑轮胎公司的合法权益，对本次案件应当承担法律责任；3.玲珑轮胎公司认为玲珑轮胎公司不应作为本案第三人或被告参加诉讼。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院结合全案证据再予认定。对于当事人所举证的证据能否支持其主张的证明目的，本院结合全案事实予以参考。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告广西建工控股公司曾用企业名称为“广西建工集团联合建设有限公司”，后经工商行政管理部门变更登记为现用名称。原告重庆丽彩公司持有有效期至2022年11月13日的建筑企业资质证书，载明资质类别及等级包括钢结构工程专业承包叁级等内容。

原告重庆丽彩公司（乙方、分包人）与被告广西建工控股公司（甲方、承包人）签订有一份《建设工程施工专业分包合同》，该分包合同第一部分约定“分包合同协议书”中部分条款约定：分包工程名称“广西玲珑轮胎有限公司全钢、半钢立体库项目1#半钢立体库钢结构工程”；分包工程地点即柳州市鱼峰区广西玲珑轮胎有限公司；分包工程承包范围和内容即主钢结构加工、运输、安装（主钢构材料甲供），维护系统材料采购、加工、运输、安装；承包方式即乙方以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收合格的方式承包本工程任务；计划开工日期2019年12月16日，具体以建设单位批准的开工报告为准，计划完工日期2020年4月30日；签约合同暂定总价12297967元（其中不含增值税合同价为11282538元，增值税率9%）；分包合同价格形式为“主结构加工费、运费综合单价包干，据实理计结算；维护系统材料、加工、运输和全部材料的安装总价包干”；第10.1条，根据发包方设计变更；第三部分专用合同条款第10.3.1条，乙方向甲方提出变更估价申请，甲方及时向发包人主张；10.3.2条，乙方报甲方、甲方报发包人，最终以发包方核批为准，通用条款：“甲方逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可乙方提交的变更估价申请。”不适用本合同；第11.1条，综合单价包含的风险范围：乙方须充分考虑到实际施工期间非主要建筑材料和主要建筑材料约定的调整幅度范围以内的价格涨跌、工程实际范围内外可能出现的阻挠施工等风险因素，结算时不作调整，非乙方原因发生的工程量的风险乙方报甲方、甲方报发包人，最终以发包方核批为准，价格变动的风险在约定风险范围内的，由乙方承担，风险以外的按合同约定；第14.3.1条，工程进度款付款周期为“每月支付已完工程量对应合同金额的75%”；第14.3.3条第（1）款，在合同签约时，乙方对本工程的资金支付情况已作充分了解，由于建设单位拖欠工程款而造成甲方不能按时支付乙方的情况，乙方有义务会同甲方，共同向造成资金风险的建设单位（第三人）进行资金催讨和索赔；第17.1条，完成本合同项下约定的全部义务系申请完工验收应具备的其他条件；第17.2条，工程完工后，乙方向甲方提出书面申请，甲方向建设单位提交分包工程验收报告，申请分包工程验收；第19.2.2条，甲方完成完工付款的期限即“在乙方提供增值税专用发票后三日内支付至合同结算总金额的97%给乙方”；第20.1.1条，缺陷责任期自分包工程验收合格之日起计算，该期限为12个月；第20.2.1条，保修期从分包工程验收通过之日起算，具体期限为12个月；第20.3.1条，质量保证金的扣留金额和扣留方式为合同结算金额的3%;第21.1.1条第二款，乙方因甲方违约暂停施工满（按甲方与建设单位（第三人）签订的《建设工程施工合同》约定为准）7天后，甲方仍不纠正其违约行为的，乙方有权解除合同。原告重庆丽彩公司、被告广西建工控股公司分别在分包合同协议书及相关合同附件落款处加盖印章。

签约后，原告重庆丽彩公司安排人员进场施工，对于因设计变更发生的签证内容，被告广西建工控股公司在编号分别为027、028、029、030、031的《工程联系单》上“施工单位（章）”栏加盖印章，并有相关项目经理人员签名，落款时间分别为2020年9月11日或13日。以上《工程联系单》的“建设单位意见”栏均有项目代表“薛耀”签名字样。

原告重庆丽彩公司分别于以下时间制作了如下内容的《工地现场费用签证单》：（1）2020年3月24日的一份签证单，认为“项目金总”叫重庆丽彩公司叫吊车做形象，发生两天的吊车台班费；（2）2020年3月24日的另一份签证单，认为施工场地未达到施工许可导致三天的耽误窝工吊车及人工费；（3）2020年5月15日的一份签证单，认为因广西建工集团主钢结构原材料供应问题，导致2020年4月19日到2020年5月3日暂停工15天，发生的停工窝工吊车及人工费；（4）2020年9月24日的一份签证单，认为因广西建工集团未按进度付款造成重庆丽彩公司工人窝工、停工，自2020年8月28日停工至9月15日，人工15人，共19天；（5）2020年10月24日的一份签证单，认为广西建工集团因施工地面钢筋及混凝土，要求重庆丽彩公司停止防火涂料的施工2020年10月9日至2020年10月18日，产生的停工设备租赁、人工费；（6）2020年11月25日的一份签证单，认为因广西建工集团未按进度付款造成重庆丽彩公司工人窝工、停工，自2020年11月9日停工至11月30日，人工15人，共22天，以及发生11月份未提货仓储费及资金利息。以上6份签证单下方均载明：“由于各种原因造成的不在合同范围内的增加的费用必须及时准确的填写《工地现场费用增加签证单》，费用增加签证单事项在三天内不签字将视作自发出之日生效执行。”原告重庆丽彩公司于2020年11月26日通过EMS快递方式向被告广西建工控股公司寄送以上函件，函件签收回执签名字样为“韦乔夫”，签收日期为2020年11月26日。

2020年10月9日，原告重庆丽彩公司出具一份《工程（业务）催款函》，2020年11月19日，原告重庆丽彩公司出具一份《催款函》，以上二份函件主要内容为要求广西建工控股公司按进度付款，并提出广西建工控股公司未能按时付款所发生的相关责任后果。原告重庆丽彩公司均通过EMS快递方式向被告广西建工控股公司寄送以上函件，函件签收回执上均有“韦乔夫”签名字样。2020年11月30日，原告重庆丽彩公司向广西建工控股公司出具一份《解除合同通知书》，主要内容系重庆丽彩公司已完成该项目的“钢结构主体，次结构支撑、檩条、屋面底板材料及施工、防火涂料、墙面内板材料及施工”，因广西建工控股公司经重庆丽彩公司多次发函催告仍未履行进度款支付义务，重庆丽彩公司行使合同解除权。原告重庆丽彩公司亦以EMS快递方式向被告广西建工控股公司寄送该函件，函件签收回执签名字样亦为“韦乔夫”，签收时间为2020年12月2日。

原告重庆丽彩公司认为被告广西建工控股公司欠付工程款，遂向本院起诉，提出前述请求。

本案诉讼前及诉讼后，被告广西建工控股公司分别于以下时间向原告重庆丽彩公司支付如下金额的工程款：2019年12月17日200000元、2020年7月16日600000元、2020年8月31日850000元、2020年10月21日100000元、2021年1月29日合计1500000元，以上共计3250000元。

本案于2021年4月26日的庭审中，被告广西建工控股公司认可于2020年12月12日签收重庆丽彩公司寄送的《解除合同通知书》，并陈述韦乔夫不是涉案项目的负责人，是广西建工集团第四分公司负责项目生产管理的副总经理，其职务是统筹所有项目的总体生产及管理。

本案审理过程中，原告重庆丽彩公司提出以下项目鉴定申请：对广西玲珑轮胎有限公司全钢、半钢立体库项目1#半钢立体库钢结构工程已完成的工程造价进行鉴定。本案经法定程序委托鉴定，广西达成咨询有限公司接受委托进行鉴定，于2021年11月6日出具广西达成价鉴【2021】第021号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：确定性鉴定造价结果为8452696.66元；推断性鉴定造价结果为287491.96元；妥协性鉴定造价结果为234000元。该鉴定意见书的附件《广西玲珑轮胎有限公司全钢、半钢立体库项目1#半钢立体库钢结构工程计算书》中载明确定性鉴定造价结果8452696.66元包括的“项目分项”：“主钢结构”项下的钢柱、钢梁、支撑系统1482586.3元；“次钢结构”项下的屋、墙面檩条及檩间支撑，高强螺栓，防火涂料，合计1557563.56元；“屋面系统”项下的屋面内板、屋面附件，合计543493.95元；“墙面系统”项下的墙面内板、墙面附件，合计761997.82元；运输费49721.73元；安装费2459350.88元；管理费及措施费499369.51元；税费599243.4元；利润499369.51元。附件《单项工程鉴定结算汇总表》中列明推断性鉴定造价结果为287491.96元包括：签证单01的5767.67元、签证单02的17701.43元、签证单03的75088.36元、签证单04的76598.5元、签证单05的23643元、签证单06的88693元。该汇总表亦列明妥协性鉴定造价结果为234000元包括签证单03的52000元、签证单06的182000元。以上鉴定意见书载明的编号01-06的签证单即分别为前述原告重庆丽彩公司出具的（1）至（6）的签证单。原告重庆丽彩公司因此支出鉴定费80000元。

另查明，2019年4月25日，第三人玲珑轮胎公司（发包人）与被告广西建工控股公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》（合同编号：JJ-01/GX-20190425-128），约定玲珑轮胎公司将广西玲珑轮胎有限公司全钢、半钢立体库项目一1#半钢出库分拣车间、1#半钢立体库、1#半钢入库分拣车间以及广西玲珑轮胎有限公司年产1926套子午线轮胎项目-研发中心一、研发中心二及垃圾房工程发包给广西建工控股公司承包，承包范围包括：土建、水、电、钢结构等施工图包含的工程内容及相关设计变更，不包含门窗、消防工程。该合同“第二部分通用条款”第38.1条约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。该合同“第三部分专用条款”第二条第1.2款约定，发包人派驻的工程师薛耀，职权系“施工过程中的计划审批，进度调度，质量检查……现场洽商变更签字确认，现场事务的处理”。

第三人玲珑轮胎公司于2021年6月2日向本院出具的书面质证意见中陈述，原告提交的建筑施工合同、工作联系单、光盘等各项书面证据均是以原、被告间建筑施工合同为依托形成的，其双方之间的经济纠纷、合同纠纷均与玲珑轮胎公司无关，对原告提交的证据的真实性、关联性等均不认可。

在本案于2021年12月9日的庭审中，原告重庆丽彩公司陈述于2020年11月9日全面停工。被告广西建工控股公司对于前述鉴定意见书的意见为：该意见书与初稿的造价鉴定存在差异，该意见书中在计量上也存在差异，与被告向第三人报送的钢构报量存在差异，被告向第三人报送的涉案钢构产值报量为8064261.51元，该意见书在计量和单价存在一定差异，因此需要双方进一步确认才能真正确定涉案钢构的总造价，因为该意见书直接影响被告与第三人就钢构部分最终的审核结算会产生直接影响，如果第三人不认可该意见书造价，那么对于涉案钢构部分被告认为确有必要组织双方进行对数；1.被告向第三人报量A2、C2、Q2轴钢支撑φ159*4.0、F2、J2、M2轴钢支撑φ159*5.0数量均为4根，鉴定报告数量为5根（柱顶系杆与屋面系杆重合，工程量已包括在屋面系杆中，不应重复计算）；2.屋面撑杆、墙面撑杆（28轴、11轴、A2轴、Q2轴）只有斜拉条处的直拉条有套筒φ35*2.5；3.钢支撑系统合同单价为1300元/吨，鉴定报告屋面钢支撑φ159*4.0、φ30单价为5500元/吨；4.被告报量防火涂料包括钢柱、钢梁、钢支撑，与现场人员描述一致，鉴定报告防火涂料钢柱、钢梁、节点板、柱脚锚栓，其中柱脚大样AB04、AB05、AB06、AB07总工程量25.812吨不应该计算防火涂料；5.计算檩条、钢支撑时按图示尺寸展开长度乘以厚度乘以理论重量计算（不考虑弯钩增加长度），鉴定报告工程量计算表的所有工程量需要对数确认；6.原合同安装费为2901096元，主结构安装占50%,檩条安装占25%,板占25%，原告墙面外板及屋面顶板未安装，故主结构、檩条、板的安装费的计算基数不应该为原合同安装费2901096元；7.签证部分：推断性工程造价287491.96元，妥协性工程造价234000元，没有相关证明资料，不应计算。第三人玲珑轮胎公司陈述，被告广西建工控股公司已退场，此后，第三人玲珑轮胎公司已于2020年12月底左右确定广西柳州炬旺建筑工程有限公司为后续施工单位。

原告重庆丽彩公司于2022年1月21日的《资金占用损失计算明细》中明确暂计至第二次庭审时即2021年12月9日的资金占用损失合计322856.3元，并要求计算至实际付清为止。

本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、原告重庆丽彩公司与被告广西建工控股公司签订的《建设工程施工专业分包合同》是否应予解除？2、被告广西建工控股公司应向原告重庆丽彩公司支付的工程款数额是多少？3、第三人玲珑轮胎公司在本案中是否应向原告重庆丽彩公司承担付款责任？

针对争议焦点1，关于原告重庆丽彩公司主张解除合同的请求，本院认为，合同符合解除条件的前提在于合同应系合法有效，因为无效的合同自始无效，不存在解除的基础，因此，应先予审查原告重庆丽彩公司与被告广西建工控股公司签订的《建设工程施工专业分包合同》的效力问题。本案中，被告广西建工控股公司将承包工程中的部分工程分包给具备相应施工资质的原告重庆丽彩公司，《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形,该合同是否得到发包人即第三人玲珑轮胎公司的同意,并非合同效力的判断标准，因此，该合同合法有效。由于原告重庆丽彩公司已举证相关函件及邮寄单证实向被告广西建工控股公司催款未果后书面解除前述合同的事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及该法第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由于被告广西建工控股公司认可尚欠原告重庆丽彩公司工程款，仅系双方对于欠款数额存在争议，故被告广西建工控股公司存在《建设工程施工专业分包合同》第21.1.1条第二款的违约情形，原告重庆丽彩公司享有合同约定的解除权，因被告广西建工控股公司已于2020年12月2日签收原告重庆丽彩公司发出的《解除合同通知书》，故该合同已于2020年12月2日解除，本院对此予以确认。

针对争议焦点2，关于被告广西建工控股公司应向原告重庆丽彩公司支付的工程款数额问题，本院认为，根据广西达成价鉴【2021】第021号工程造价鉴定意见书中的确定性鉴定造价结果为8452696.66元，由于该确定性鉴定造价结果所包含的已施工项目与原告在其出具的《解除合同通知书》陈述的已施工项目相对应，且该造价金额以原、被告之间《建设工程施工专业分包合同》相关项目造价约定为基础，以及有被告加盖印章及第三人的工程师签名确认的027、028、029、030、031的《工程联系单》为签证依据，本院对该造价金额予以采纳。关于前述鉴定意见书中推断性鉴定造价结果287491.96元，该造价结果系依据原告重庆丽彩公司自行制作的6份《工地现场费用签证单》作出，原告重庆丽彩公司主张依据该组签证单下方载明的内容及被告广西建工控股公司签收相关邮件未予答复的事实，要求推断性鉴定造价结果287491.96元亦均应纳入被告广西建工控股公司应付款数额中，对此，本院认为，由于原、被告所签订的《建设工程施工专业分包合同》第10.3.2条已明确约定“甲方逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可乙方提交的变更估价申请”不适用本合同，因此，关于该部分造价金额，仍应结合合同约定予以认定，不能仅以被告广西建工控股公司未予答复而推定为其确认的签证内容。由于被告广西建工控股公司负有向原告重庆丽彩公司按合同约定支付工程款的义务，基于争议焦点一所阐明的理由，结合原告重庆丽彩公司向被告广西建工控股公司书面催款的事实，足以认定被告广西建工控股公司拖欠工程款导致原告重庆丽彩公司停工窝工及仓储费损失的事实，故本院对推断性鉴定造价结果中包含的签证单04的76598.5元、签证单06的88693元予以采纳，该项合计165291.5元（76598.5元+88693元）。对于妥协性鉴定造价结果，本院亦予采纳该项结果中签证单06的182000元。对于推断性鉴定造价结果、妥协性鉴定造价结果中其他签证内容，仅系原告重庆丽彩公司单方主张的签证事由，被告广西建工控股公司未予认可，亦缺乏其他证据予以佐证该签证事由系因被告广西建工控股公司所致，本院对于其余签证对应的造价金额均不予采纳。关于被告广西建工控股公司在本案中应向原告重庆丽彩公司支付的工程款是否包含质量保证金的问题，本院认为，虽然原告重庆丽彩公司因被告广西建工控股公司未按约支付工程款而解除合同，原告重庆丽彩公司并未完成全部合同施工内容，但是，原告重庆丽彩公司于2020年11月9日退出涉案项目施工后，被告广西建工控股公司并未对原告重庆丽彩公司的施工质量提出异议，并结合第三人玲珑轮胎公司的陈述，第三人已于2020年12月底左右确定广西柳州炬旺建筑工程有限公司为后续施工单位，即涉案工程已移交给第三人且第三人另行发包给案外人进行后续施工，即应推定为原告重庆丽彩公司施工的质量合格，故根据《建设工程施工专业分包合同》第20.1.1条、第20.2.1条、第20.3.1条的约定，被告广西建工控股公司在本案中应向原告重庆丽彩公司支付的工程款应包含质量保证金。由于原告重庆丽彩公司变更后的诉讼请求已将原请求项目中停工、窝工损失及未提货仓储费一并主张在工程款项目中，因此，被告广西建工控股公司应向原告重庆丽彩公司支付款项合计5549988.16元（8452696.66元+165291.5元+182000元-3250000元）。由于原告重庆丽彩公司未能举证证明依照《建设工程施工专业分包合同》第14.3.1条约定每一付款周期相应的已完工程量，结合本案查明被告广西建工控股公司欠付工程款的事实，关于原告重庆丽彩公司主张被告广西建工控股公司应付的资金占用利息，原告重庆丽彩公司主张的年利率3.85%在法律规定的范围内，本院认定如下：以6796407.26元【（8452696.66元×97%+165291.5元+182000元）-1750000元】为基数，自2020年11月9日起，按照年利率3.85%的标准，计算至2021年1月28日止为58067.39元；以5296407.26元【（8452696.66元×97%+165291.5元+182000元）-3250000元）为基数，自2021年1月29日起，按照年利率3.85%的标准，计算至2021年11月8日止为158660.05元；以5549988.16元为基数，自2021年11月9日起，按照年利率3.85%的标准，计算至2021年12月9日止为18147.7元;以上截止至2021年12月9日的资金占用利息合计234875.14元；自2021年12月10日起，以5549988.16元为基数，按照年利率3.85%的标准计算至实际清偿之日止。

针对争议焦点3，针对原告重庆丽彩公司对第三人玲珑轮胎公司提出的请求，本院认为，由于被告广西建工控股公司系合法分包给原告重庆丽彩公司对涉案项目进行建设施工，原告重庆丽彩公司并不享有突破合同相对性向非合同相对方的第三人玲珑轮胎公司主张工程款的权利，本院对原告该项请求不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下：

一、确认原告重庆丽彩建筑科技有限公司与被告广西建工集团控股有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》于2020年12月2日解除；

二、被告广西建工集团控股有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告重庆丽彩建筑科技有限公司支付款项合计5549988.16元及资金占用利息（资金占用利息的计算：截止至2021年12月9日的资金占用利息合计234875.14元；自2021年12月10日起，以5549988.16元为基数，按照年利率3.85%的标准计算至实际清偿之日止）；

三、驳回原告重庆丽彩建筑科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

案件受理费97525元（原告重庆丽彩建筑科技有限公司已向本院预交99410元），保全费5000元（原告重庆丽彩建筑科技有限公司已向本院预交），合计102525元，由原告重庆丽彩建筑科技有限公司负担715元，由被告广西建工集团控股有限公司负担101810元；鉴定费80000元（原告重庆丽彩建筑科技有限公司已预交），由原告重庆丽彩建筑科技有限公司负担40000元，由被告广西建工集团控股有限公司负担40000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。

审　判　长　　黄　爽

人民陪审员　　谢立军

人民陪审员　　唐巧萍

二〇二二年一月二十四日

书　记　员　　岑芳华

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。