四川飞雁工程技术有限公司与四川省泸州市第十建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省筠连县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川1527民初996号

原告：四川飞雁工程技术有限公司。住所地：成都市武侯区百花村********，统一社会信用代码：915100006804059756。

法定代表人：张**，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡光才，四川玉壶律师事务所律师，特别授权代理。

被告：四川省泸州市第十建筑工程有限公司。住所地：泸州市龙马潭区龙马大道2段****，统一社会信用代码：9151050420473943XA。

法定代表人：余效国，总经理。

被告：李树彬，男，汉族，1973年6月5日出生，住四川省泸县。

被告：谢刚，男，汉族，1969年3月10日出生，住四川省屏山县。

委托诉讼代理人：凌明，四川宏成律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：李英，四川宏成律师事务所律师。

原告四川飞雁工程技术有限公司与被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建司）、被告李树彬、谢刚建筑工程分包合同纠纷一案于2019年6月4日向本院起诉，本院受理后，因原告于2019年7月20日向本院申请鉴定，本院依法委托四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定，该公司于2020年2月1日出具(2019)筠连法技委字第73号工程造价鉴定意见书。被告谢刚在举证期限届满后向本院提出申请，一是要求延长举证期限，二是申请对案涉工程质量进行司法鉴定，本院未准予。本院依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告四川飞雁工程技术有限公司的委托诉讼代理人胡光才，被告谢刚及委托诉讼代理人凌明、李英到庭参加诉讼，被告泸州十建司经合法传唤未到庭应诉，被告李树彬因外出地址不详，本院公告传唤逾期未到庭应诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案现已缺席审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告谢刚、李树彬立即支付原告工程款843713.45元及迟延付款违约金，迟延付款违约金按照月利率0.5%的标准以实欠工程款本金为基数计算从实际应付工程款之日起至付清工程款之日止；2.判决被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司对被告谢刚、李树彬所欠原告的工程款及违约金承担连带清偿责任；3.由被告承担诉讼费。事实和理由:2012年8月13日，被告泸州十建司与四川晨晖房地产开发有限公司筠连分公司（以下简称晨晖房地产公司筠连分公司）签订《建设工程施工合同》，同日，被告泸州十建司又与被告谢刚及晨晖房地产公司签订了《单项工程分级核算、内部承包经营合同书》。2012年10月24日，被告谢刚与被告李树彬签订了《合作协议》，二被告以书面形式确定其合伙投资晨晖房地产公司给泸州十建司的工程建设项目。2012年8月31日，被告李树彬以被告泸州十建司名义与杨廷有以四川泸州利达建筑劳务有限公司（以下简称泸州利达劳务公司）名义签订了《建设工程劳务施工合同》。2015年1月6日，被告李树彬以被告泸州十建司的名义与四川精心防腐保温工程有限公司（以下简称精心防腐保温公司）签订了《外墙保温分包合同》，原告委托杨廷有为现场负责人组织施工，《外墙保温分包合同》约定：工程造价按56元/㎡计算；工程款支付期限为保温全部完工并专项验收合格后，支付保温总价款的97%，剩余3%作为质量保修金，待保修期满1个月付清；该工程保修期为2年，从竣工验收合格之日起计算；甲方（被告泸州十建司或者被告李树彬）逾期支付工程款的，甲方应按同期银行贷款利率支付违约金；本合同出现争议，双方应友好协商解决，如双方协商不成，可向工程所在地人民法院提起诉讼。上述《建设工程劳务施工合同》和《外墙保温分包合同》签订后，泸州利达劳务公司和原告均按照合同履行了施工义务，并将全部工程交付使用，两份合同的施工负责人均是杨廷有，在两份合同履行中，杨廷有及其妻子李阳珍共计领取晨晖商城项目工程总额1505万元（含业主刘勇个人借款13.8万元），扣减生效判决确认杨廷有、李阳珍代泸州利达劳务公司领取的工程款14708896.25元后【见(2017)川0504民初149号民事判决书】，余下的341103.75元属于杨廷有、李阳珍代原告领取的保温工程款。2015年10月10日，原告分包建设的晨晖商城项目外墙保温工程经验收合格并交付使用，原告向被告泸州十建司、谢刚、李树彬报送了《结算书》，结算保温工程款总额为1184817.20元，根据《外墙保温分包合同》约定，被告谢刚、李树彬应在2015年10月10日支付原告工程款总额的97%，即1149272.68元，扣减杨廷有、李阳珍代原告领取的保温工程款341103.75元，被告李树彬、谢刚至今未付该工程款，应当自2015年10月10日起至付清欠款之日止按照银行同期贷款利率计算违约金给原告。2017年10月9日，原告的保温工程保修期已达2年，被告谢刚、李树彬应当在保修期满后1个月内支付原告余下的3%的工程款，即被告谢刚、李树彬应当在2017年11月9日前支付原告工程款35544.52元，并按照银行同期贷款月利率0.5%承担迟延付款违约金。该工程是被告谢刚借用被告泸州十建司的资质对外施工形成的，被告泸州十建司应当对工程欠款本金及逾期付款违约金承担连带清偿责任。因精心防腐保温公司于2019年6月21日更名为四川飞雁工程技术有限公司，对精心防腐保温公司诉讼权利由原告四川飞雁工程技术有限公司享有，请求法院依法判决。庭审中，原告要求被告支付鉴定费用。

被告谢刚书面答辩称:1、被告李树彬与原告签订的《外墙保温分包合同》的行为未经被告泸州十建司和被告谢刚授权和委托，合同上也没有泸州十建司的公章和晨晖商城项目专用印章，系李树彬个人行为，被告泸州十建司和谢刚对《外墙保温分包合同》事后也未追认，但基于外墙保温工程确系原告实际施工，被告泸州十建司和谢刚同意参照合同的结算单价、承包范围、承包内容以实际收方结算。2、原告所承包的外墙保温施工内容与泸州利达劳务公司的总包劳务合同中第三条专业承包内容第4小点内容重复，原告只对“外墙保温包工包料”的分项进行了施工，其他分包内容均系泸州利达劳务公司施工完成，外墙保温合同中所约定单价为56元/㎡，应扣减未进行实际施工的其他承包工作内容，扣减单价理应参照当时施工期间筠连县单项工程承包行情价25元/㎡计算，即外墙保温包工包料单价应按31元/㎡结算。3、原告提供的外墙保温《结算书》没有按照合同约定及工地项目部要求实际收方报送，该《结算书》不能作为本案的外墙保温工程承包结算依据，原告诉称保温结算工程款1184817.20元不具有任何法律依据，不能得到法院支持，工程款计算方式应为：实际施工的收方面积×31元/㎡﹣泸州利达公司超额收取的341103.75元后，才是原告应收取的实际保温工程款。法院在被告不知情和未经开庭审理的情况下组织司法鉴定机构对案涉保温工程的工程量进行司法鉴定属于程序违法，且司法鉴定机构只是对本涉案工程的主体外墙进行外表面查看并计算出工程量，本案保温工程属于外墙外保温的隐弊性工程，司法鉴定机构没有任何依据证明原告对本涉案工程外墙保温进行了局部的、全部的实际施工，所以司法鉴定机构的鉴定结论即不客观又不真实，不能作为本案工程结算依据。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告谢刚庭审中辩称：1、本案原告不是适格主体，在杨廷有与李树彬2015年1月5日签订的《外墙保温分包合同》中没有泸州十建司和谢刚的签字，也没有精心防腐保温公司盖章，原告不是该工程的实际施工人，不具备主体资格。2、案涉保温合同系两个自然人签订应属无效合同，本案遗漏了实际施工人及相关权利义务的必要诉讼主体。3、案涉工程双方未进行结算，被告不存在逾期支付也未违约，原告诉请支付违约金不符合法律规定。鉴于原告不是适格主体，应裁定驳回原告诉请。

被告李树彬、泸州十建司经本院合法传唤未到庭应诉也未向本院提交书面答辩状。

原告围绕其诉讼请求提供以下证据：

1、原告营业执照、法定代表人身份证明书，被告谢刚、李树彬身份证复印件，拟证明原、被告身份信息；

2、《外墙保温分包合同》，拟证明案涉工程的名称、报价、工程款的支付时间及付款方式、保修期的期限、逾期支付工程款违约金的计算等；

3、四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初149号民事判决书，拟证明被告李树彬与精心公司签订了《外墙保温分包合同》，原告对工程进行施工的事实，确认了李树彬、谢刚在案涉项目中的合伙关系、确认了被告谢刚在案涉项目中借用泸州十建司的资质进行施工，泸州十建司承担连带责任，确认了杨廷有领取了工程款1505万元，其中利达公司工程款为1470889.25元，多领取的341103.75元原告认可为案涉保温款；

4、原告向泸州十建司、晨晖房地产开发公司筠连分公司提交的《结算书》一份，拟证明系精心公司单方结算的，工程结算金额为1184817.2元；

5、四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司《工程造价鉴定意见书》，拟证明原告诉讼中申请鉴定，其鉴定结论案涉工程款为1099159.27元；

6、晨晖商城1#楼、3#楼工程质量评估报告，拟证明保温工程施工单位为四川精心防腐保温工程有限公司；

7、晨晖商城1#楼、3#楼竣工验收报告，拟证明案涉工程经竣工验收合格，其中包括保温工程验收合格。

被告谢刚对原告提交证据质证如下：对证据1中精心防腐保温公司的营业执照，被告经检索国家企业信用信息公示系统，未查到精心防腐保温公司，以法院审查为准；对证据2《外墙保温分包合同》，原告未提交原件证明，对其真实性、合法性不予认可，也不能达到原告的证明目的；对证据3四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初149号民事判决书的三性无异议，证明目的不予认可，但该案件和本案是同一案涉工程，因都是杨廷有借用利达公司和精心公司的资质，杨廷有是实际施工人；对证据4《结算书》，原告未提供原件，对三性均不予认可；对证据5《工程造价鉴定意见书》，认为鉴定行为不当、选用计价依据不合理、工程量计算错误，该鉴定意见不具有客观性、科学性，应不予采信；对证据6晨晖商城1#楼、3#楼工程质量评估报告及证据7竣工验收报告，没有精心公司签章、也没有施工痕迹，不能达到原告证明目的。

被告谢刚围绕抗辩理由当庭提供以下证据：

1、被告身份证复印件，拟证明被告身份信息；

2、筠连县晨晖商城1#、3#楼外墙工程结算书、民事诉状，拟证明：（1）杨廷有与李树彬于2015年1月6日所签订的《外墙保温分包合同》中，无泸州十建司盖章，也无谢刚签字，且合同原件上并无原告签章，原告不是案涉合同相对人，也不是该工程实际施工人，原告不具有适格主体资格，案涉合同应为无效合同。（2）泸州利达劳务公司、杨廷有、本案原告均自认于2015年12月6日向泸州十建司和谢刚等送达了原告单方面出具的《结算书》，实际施工面积仅为14861.2㎡；

3、1#4层-10层、11层-28层外墙保温面积，筠连县晨晖商城一期外墙保温工程1#、3#楼质量鉴定报告，拟证明（1）杨廷有在案涉工程项目完成后指派其侄子杨刚于2015年2月12日与晨晖商城项目现场施工员李方细对实际施工的外墙保温工程量现场收方确认，1#楼仅做保温层的面积为947.93㎡，完成保温、钢网、抗裂工序的面积为4193.32㎡，明显与竣工图不一致，因此本案保温工程已完工工程面积应据实收方。（2）被告已委托宜宾市建业工程质量检测有限责任公司对晨晖商城1#楼、3#楼保温工程进行了现场检测，确实存在未施工保温工程和未按合同约定完成保温施工全工序的客观现状，对向实际施工人支付工程款计量时，应扣减其未完成部分。

原告对被告谢刚提交证据质证如下：对证据1被告身份证复印件无异议，对证据2筠连县晨晖商城1#、3#楼外墙工程结算书、民事诉状的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，该份《结算书》虽然是复印件，但加盖了鲜章就证明了原件的效力。对证据3外墙保温面积，筠连县晨晖商城一期外墙保温工程1#、3#楼质量鉴定报告的三性均有异议，被告提供的1#4层-10层、11层-28层外墙保温面积，没有合同任何一方当事人的签字，其证据来源不合法，对宜宾市建业工程质量检测有限责任公司检测报告系被告单方委托，请求法院不予采信。

被告李树彬、泸州十建司未向本院提交证据，对原告及被告提交证据也未到庭质证。

庭审中，法庭出示了四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司(2019)筠连法技委字第73号工程造价鉴定意见书的《工作说明函》，该公司对鉴定人资质，鉴定程序等予以说明。原告对该《工作说明函》三性无异议，被告谢刚认为以法院审查为准。

第一次庭审结束后针对被告提出的原告主体身份、《外墙保温合同》系复印件等问题，本院依法要求原告提交相关证据予以核实，原告提交二组证据，第一组证据：准予变更通知书、变更申请书、营业执照复印件、法定代表人身份证明书，拟证明原告四川精心防腐保温工程有限公司于2019年6月21日更名为四川飞雁工程技术有限公司，对四川精心防腐保温工程有限公司诉讼权利由原告四川飞雁工程技术有限公司享有。第二组证据：《外墙保温分包合同》原件，拟证明内容同第一次提交合同复印件内容一致。

本院为查明案件事实，到筠连县住房城乡规划建设和城镇管理局提取了案涉工程1#楼、3#楼竣工验收相关资料。

第二次庭审中，被告谢刚对原告提供的二组证据质证如下：对第一组证据准予变更通知书、变更申请书、营业执照复印件、法定代表人身份证明书，被告认为，原告主体身份发生变化，原告作为诉讼发起人都不知情，是被告第一次庭审中提出后，原告代理人才去查询，充分说明精心防腐保温公司对案涉工程是根本没有参与，不是本案适格主体。对第二组证据《外墙保温分包合同》原件，认为原告2015年12月6日向泸州十建司和谢刚等送达的《结算书》中涉及的《外墙保温分包合同》系复印件，该复印件上没有精心防腐保温公司的复印章，充分说明了原告提交的该份《外墙保温分包合同》原件上精心防腐保温公司的鲜章是后来单独加盖的，要求对原告提交的《外墙保温分包合同》上原告的印章及形成时间进行鉴定。对本院到筠连县住房城乡规划建设和城镇管理局提取的案涉工程1#楼、3#楼竣工验收相关资料，原告无异议，被告认为该竣工验收资料中没有原告主张的案涉工程，故案涉工程非原告实施。

本院对原告提交的证据1原告营业执照、法定代表人身份证明书，被告谢刚、李树彬身份证复印件的三性均采信；对证据2《外墙保温分包合同》原件，经核实与被告提交的2015年12月6日原告向泸州十建司和谢刚等送达的《结算书》中的《外墙保温分包合同》上的复印件内容一致，本院对其真实性、关联性、合法性予以采信；对证据3四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初149号民事判决书，是人民法院已生效法律文书，本院予以采信；对证据4原告向泸州十建司、晨晖房地产开发公司筠连分公司提交的《结算书》的真实性予以采信，但系原告单方出具，其合法性不予采信；对证据5四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司《工程造价鉴定意见书》，其鉴定机构资质和程序均合法，本院予以采信；对证据6晨晖商城1#楼、3#楼工程质量评估报告及证据7竣工验收报告，本院已向建设部门核实其真实性，且案涉工程确已竣工验收，本院予以采信。对原告庭审后提交的第一组证据准予变更通知书、变更申请书、营业执照复印件、法定代表人身份证明书，对其真实性、合法性、关联性予以采信。对被告谢刚提交证据1被告身份证复印件，原告无异议，本院予以采信，证据2筠连县晨晖商城1#、3#楼外墙工程结算书、民事诉状，原告对其真实性无异议，本院予以采信，但系原告单方进行结算，对其合法性本院不予采信；对证据3外墙保温面积，筠连县晨晖商城一期外墙保温工程1#、3#楼质量鉴定报告，系复印件，且杨刚与李方细均不是案涉当事人，对其真实性、合法性、关联性本院均不予采信，对宜宾市建业工程质量检测有限责任公司检测报告系被告单方委托，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

精心防腐保温公司成立于2008年9月24日，系自然人投资或控股的有限责任公司，主要经营防腐保温工程、建筑防水工程等，2019年6月21日更名为四川飞雁工程技术有限公司。2015年1月6日，被告泸州十建司作为工程承包人（甲方）与精心防腐保温公司（合同上为四川方新建筑工程有限公司）签订《外墙保温分包合同》，合同主要约定：1、分包工作对象及提供劳务内容工程名称：筠连县《晨晖商城一期》项目；（1）分包工作内容：外墙中空玻化微珠保温体系；底层刮糙包工、保温包工包料，含清理外墙基层，打巴，砂浆搅拌、运输、基层刮底糙，保温层施工等全部工序（详图纸设计中保温项目全部内容）；4、工程造价4.1本工程保温每平方米单价为56元，最终结算以双方实际收方为准；5、质量标准5.1本工程按四川省保温分项工程验收规范质量标准验收。7、质量保证金及付款方式7.2乙方按节点将保温层施工完毕验收合格时，甲方根据乙方所完成的产值按80%的支付工程进度款（两栋合计完成28层为第一节点；第二节点为余下楼层数）。7.3保温全部完工并专项验收合格后，支付保温总价总额97%，剩余3%的作为质量保修金，待保修期满1个月内付清余款。10、工程验收10.1工程完工后，乙方应向甲方或监理方提交验收报告。10.2甲方或监理方收到验收报告后，应及时组织验收。10.3验收完毕后，甲方或监理方应在验收记录中签字或盖章予以确认。11、工程结算11.1工程量根据实际施工面积，双方收方签字为准或按已施工保温墙面外墙外边线（结构尺寸）计算。11.2本合同分项工程完工后，乙方应向甲方送交工程结算书，确定工程造价。11.3甲方在收到乙方工程结算书后15日内审核完毕并确认工程造价，如甲乙双方结算产生分歧，分歧部分以甲、乙双方共同测定现场工程量为准。12、工程保修12.1该工程的工程保修期为2年，从竣工合格之日起计算。13、违约责任13.1因乙方原因造成的工期延误，乙方应按2000元/天承担违约责任。13.2甲方逾期支付工程款的，甲方按照同期银行贷款利率支付违约金。14、争议解决14.2如双方出现争议协商不成的，可向工程所在地人民法院提起诉讼。甲方代表李树彬签名并捺印。乙方精心防腐保温公司盖章及代表杨廷有签名并捺印。合同签订后，原告委托杨廷有为现场负责人组织施工，筠连晨晖商城工程于2015年10月27日经竣工验收合格并交付使用，竣工验收备案材料中《四川省房屋建筑和市政基础设施工程质量保修书》上载明“专业分包节能保温，施工单位四川精心防腐保温工程有限公司，项目负责人杨廷有，施工单位四川省泸州市第十建筑工程有限公司（盖章）和施工单位负责人石美华（签名）”，《房屋建筑工程和市政基础设施工程单位工程质量评估报告》中载明：“地基;地基处理等子工程分包设计单位，其中保温施工单位：四川精心防腐保温工程有限公司，建设节能分部工程质量评估意见：施工符合规范和设计文件要求，质量合格”。精心防腐保温公司于2015年12月6日向泸州十建司和谢刚等送达其单方面出具的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》一份，该结算书中包括泸州利达劳务公司土建工程和精心防腐保温公司的保温工程结算，其保温工程量为14861.2㎡，工程款为832227.2元，落款时间为2015年12月3日，有精心防腐保温公司鲜章及杨廷有的签名。因泸州十建司、谢刚对该结算书未回复，双方也未按合同约定对工程量进行现场测定，一直未结算工程款遂酿成纠纷。

审理中，原告在举证期限向本院提交《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》一份，其保温工程量为21157.45㎡，工程款为1184817.2元，落款时间为2015年12月3日，经审查本院认为该《结算书》系原告单方结算，因案涉工程专业性较强，本院释明原告申请对工程造价进行鉴定，原告于2019年7月20日向本院申请鉴定，本院依法委托四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定，该公司于2019年11月18日出具《工程造价鉴定书征求意见稿》，因被告谢刚对该征求意见稿提出书面异议，本院于2020年1月7日组织原告、被告泸州十建司、被告谢刚和鉴定机构再次到现场测定并对鉴定机构所依据的鉴定材料进行质证，同时要求双方如还有鉴定材料限期向本院和鉴定机构提交，被告谢刚对其持有的2015年12月6日原告单方制作的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》在限期内即未向本院提交也未提供给鉴定机构。2020年2月1日四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司出具(2019)筠连法技委字第73号工程造价鉴定意见书，同时对鉴定人员资质及鉴定保证书向本院出具《工作说明函》，该鉴定意见书载明“一、工程造价鉴定依据：1、双方签订的合同；2、委托方提供的资料（司法鉴定委托书、与该工程有关的资料）；3、《四川省保温分项工程验收范围》；4、《建设工程造价鉴定规范》GBT51262-2017；5、其他法律、法规有关资料。二、工程造价鉴定范围：四川省筠连《晨晖商城一期》项目1#、3#楼外墙保温分包工程造价进行鉴定。四、鉴定方法：依据相关的法律法规、双方签订的合同，本工程采用固定全费用综合单价结算，工程量按合同第11.1条约定进行计量。对竣工图保温墙面外墙外边线（结构尺寸）范围线以内的各个部位进行了计算，结合该工程的有关资料采用全面核查计算鉴定法。五、工程造价鉴定说明3、鉴定意见：我单位对竣工图保温墙面外墙外边线（结构尺寸）范围线以内的各个部位进行了计量，按照外墙保温合同第4.1条约定的价格进行了计价，最终确定保温工程价款为1099154.27元（壹佰零玖万玖仟壹佰伍拾肆元贰角柒分），该工程价款应扣除四川泸州利达劳务公司收取的保温工程款341103.75元（根据（2017）川0504民初149号民事判决书。”该鉴定意见书确定的工程量为19627.75㎡。

另查明：

一、2017年泸州利达劳务公司向四川省泸州市龙马潭区人民法院起诉泸州十建司、李树彬、谢刚、晨晖房地产公司筠连分公司建设工程劳务分包合同纠纷一案，要求判令被告李树彬、谢刚共同清偿工程款1413109.28元，泸州十建司和晨晖房地产公司筠连分公司承担连带清偿责任。根据泸州市龙马潭区人民法院已生效的（2017）川0504民初149号民事判决书查明认定以下法律事实：2012年8月13日，被告泸州十建司与发包方晨晖房地产公司筠连分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：晨晖商城的土建工程、资金是企业自筹等。同日，被告泸州十建司与晨晖房地产筠连分公司、承包人谢刚签订《单项工程分级核算、内部承包经营合同书》，合同约定：晨晖商城的土建工程合同价4800万元，谢刚按工程造价1%支付管理费，承包人不得将本工程进行分包和转让等。2012年8月31日，被告李树彬以泸州十建司名义与杨廷有以泸州利达劳务公司名义签订《建设施工承包合同》，合同约定：晨晖商城土建工程规模约52585.64平方米的劳务总承包施工承包给泸州利达劳务公司……，2012年10月24日，被告谢刚与被告李树彬签订《合作协议》，约定关于：晨晖商城建筑工程总承包施工事项，第六项双方的权责：谢刚为本承包工程总负责人、负责工程的全面工程计划，李树彬为施工直接执行人，负责工程的全面计划的执行。2015年1月6日，被告李树彬与精心防腐保温公司签订《外墙保温分包合同》，精心防腐保温公司委托杨廷有为现场负责人组织施工，杨廷有自认收取保温工程款114万元。该保温工程虽已交付使用，但双方未结算工程款。…..2015年4月9日，被告李树彬与被告谢刚签订关于《合作经营协议的补充协议》约定“1、双方于2012年10月24日签订的（工程合作协议）属双方的真实意思表示合法有效，双方履行并签订股权份额确认书报公司备案，由公司监督履行；2、按照双方的合作协议约定履行投资义务、承担责任；3、本补充协议签订起，今后的工程款拨付到公司账户后必须由谢刚和李树彬共同商定安排并签字确认后支出，不得单方任意支配资金的用途；……”同日，被告李树彬与谢刚签订关于合伙承包宜宾筠连晨晖商城工程项目的《股权份额确定书》，约定关于谢刚个人与公司签订《宜宾筠连晨晖商城》工程施工项目的内部承包合同，由于该工程所需要人财物原因，于2012年10月24日与合伙人李树彬达成的合作条件，签订《合作经营协议》约定谢刚承担工程项目55%的股份、享有55%的收益，由李树彬承担工程项目45%的股份，享有45%的收益。原谢刚个人与公司签订的内部承包合同，由谢刚与李树彬共同享有该合同的权益和收益，共同承担职责和义务，并双方相互承担连带责任。为了公司管理、特将其股权份额确定书报请公司核查备案，作确权依据….。泸州十建司工作人员吴朝兰在该确认书上备注“2015年4月14日已收到，用于备案”。另查明，杨廷有与李阳珍系夫妻关系，杨廷有、李阳珍自认在筠连晨晖商城项目领取的工程款共计1605万元，包括退回保证金100万元、向刘勇个人借款13.8万元，扣除保温工程款114万元。该判决书认定：晨晖房地产公司筠连分公司与被告泸州十建司签订《建设工程施工合同》，被告泸州十建司承建晨晖商城项目，泸州十建司与被告谢刚签订《单项工程分级核算、内部承包经营合同书》，将该项目由谢刚对外以泸州十建司名义进行施工，又因谢刚和李树彬系合伙人，对利达公司请求支付工程款的诉请，应由被告谢刚、李树彬共同承担清偿责任，被告谢刚系借用被告泸州十建司的资质对外施工，因此被告泸州十建司应承担连带清偿责任。对保温工程的认定，精心防腐保温公司对筠连县晨晖商城的外墙保温工程进行施工，现该保温工程已交付使用，但双方未结算工程款，庭审中，杨廷有自认收到保温款114万元直接抵扣本案工程款，而被告谢刚和泸州十建司虽认精心防腐保温公司对保温工程进行施工，但原告主体不适格和保温工程未结算为由不认可保温款为114万元，故认为，该保温工程虽竣工交付使用，但双方未结算和原告主体不适格，加之被告支付工程款流水中未单独注明保温款项，故对杨廷有自认收到的114万元系保温款应抵扣本案工程款的诉请，不予支持。该判决书认定泸州利达劳务公司应领取工程款为14708896.25元，而泸州利达劳务公司及杨廷有、李阳珍已领取工程款为1505万元，故判决驳回泸州利达劳务公司的诉讼请求。

二、基于泸州市龙马潭区人民法院上述判决，对杨廷有、李阳珍多领取的工程款341103.75元（1505万元-14708896.25元），原告认可在案涉保温工程款中折抵。

三、被告谢刚、李树彬均不是泸州十建司员工、不具备建筑资质。

四、精心防腐保温公司因案涉工程款于2018年10月15日向本院提起诉讼，于2019年3月28日申请撤诉，本院于2019年4月2日裁定准予撤诉。

五、庭审中原告对《外墙保温分包合同》中合同上乙方为四川方新建筑工程有限公司陈述称保温工程先是四川方新建筑工程有限公司准备与泸州十建司签订，合同拟定后四川方新建筑工程有限公司不具备分包该工程主体资格，才由精心防腐保温公司签订，故在乙方四川方新建筑工程有限公司加盖有四川精心防腐保温工程有限公司公章。

本院认为：本案双方当事人争议焦点为：一、原告是否是本案适格主体；二、双方签订的《外墙保温分包合同》是否有效；三、四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定意见是否能作为原、被告双方工程价款结算的依据；四、原告主张的工程款的支付责任应由谁承担。现评析如下：

一、关于原告是否是本案适格主体问题

本院认为：原告是本案适格主体。1.根据泸州市龙马潭区人民法院的（2017）川0504民初149号生效民事判决书中认定的“被告谢刚和泸州十建司认可四川精心防腐保温工程有限公司对保温工程按合同约定施工并经竣工验收合格已交付使用，只是双方对保温工程款未进行结算”，以及案涉工程竣工验收备案材料《四川省房屋建筑和市政基础设施工程质量保修书》上载明“专业分包节能保温，施工单位四川精心防腐保温工程有限公司，项目负责人杨廷有，施工单位四川省泸州市第十建筑工程有限公司（盖章）和施工单位负责人石美华（签名）”，《房屋建筑工程和市政基础设施工程单位工程质量评估报告》中载明“地基;地基处理等子工程分包设计单位，其中保温施工单位：四川精心防腐保温工程有限公司”。均反映出被告泸州市十建司认可四川精心防腐保温公司是案涉工程施工单位。2.被告谢刚在向本院提交的书面答辩状中也自认保温工程系精心防腐保温公司施工，只是对工程量，结算单价提出异议。3.从合同相对性原则看，首先，在签订的《外墙保温分包合同》第一页分包人处虽手书为四川方新建筑工程有限公司，但在合同末页乙方处加盖了精心防腐保温公司印章，加之合同订立后精心防腐保温公司按照合同约定履行施工义务，工程经竣工验收合格并交付使用，且竣工验收备案资料中也反映了保温工程为精心防腐保温公司施工，充分说明了案涉合同的签订、实际履行主体应为精心防腐保温公司。因精心防腐保温公司起诉后，其名称变更为四川飞雁工程技术有限公司，对精心防腐保温公司的诉讼权利义务由变更后的四川飞雁工程技术有限公司享有和承担，符合法律规定。对被告谢刚辩称“原告2015年12月6日向泸州十建司和谢刚等送达其单方面出具的《结算书》中的《外墙保温分包合同》上系复印件，没有原告盖的复印章，而是单独盖的鲜章，认为签订合同时是杨廷有与李树彬两个自然人签订，是为了竣工验收才加盖的原告公章”要求对原告盖章的时间进行鉴定的理由，因从泸州市龙马潭区人民法院的（2017）川0504民初149号生效民事判决书和案涉工程竣工验收备案材料中均反映出杨廷有系案涉工程项目负责人，精心防腐保温公司是案涉保温工程的施工单位，即使杨廷有代表精心防腐保温公司与李树彬以泸州十建司的名义签订《外墙保温分包合同》后原告才盖章的行为，也是对杨廷有行为的认可，故对被告的辩称，应不予采信。

二、关于双方签订的《外墙保温分包合同》是否有效问题

本院认为：根据已生效的泸州市龙马潭区人民法院的（2017）川0504民初149号民事判决书中认定“晨晖房地产公司筠连分公司与被告泸州十建司签订《建设工程施工合同》，被告泸州十建司承建晨晖商城项目，泸州十建司与被告谢刚签订《单项工程分级核算、内部承包经营合同书》，将该项目由谢刚对外以泸州十建司名义进行施工，而被告谢刚和被告李树彬系合伙人”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…….（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：…….”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…..”规定，被告谢刚、李树彬既不是被告泸州十建司的员工，也不具备建筑资质，借用泸州十建司的名义与原告签订《外墙保温分包合同》，其行为无效，所签订的《外墙保温分包合同》为无效合同。

三、关于四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定意见是否能作为本案工程价款结算依据的问题

本院认为：《外墙保温分包合同》对工程造价单价、工程量、结算方式均进行约定，精心防腐保温公司在工程竣工验收合格后，于2015年12月6日将单方制作的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》送达给泸州十建司和谢刚，被告泸州十建司、谢刚在收到该结算书后未回复，双方也未对工程量进行现场测定，精心防腐保温公司起诉后，由于双方未对工程款进行结算，对该专门性问题争议较大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。…..”，原告依据本院的释明，申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院依法启动鉴定程序并通知各方当事人共同选定鉴定机构，被告泸州十建司书面回复认可本院确定的鉴定机构及鉴定检材，根据被告谢刚提供的电话和送达地址，但本院无法联系被告谢刚及被告李树彬因外出地址不详的情况下，依照法律规定指定具有鉴定资质的四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定，由于保温工程系隐蔽工程且已竣工验收，鉴定机构按照竣工图纸现场测量，同时依据双方所签订的合同等出具(2019)筠连法技委字第73号工程造价鉴定意见书，其鉴定行为、鉴定程序均符合法律规定，本院予以确认，即案涉保温工程总量为19627.75㎡，工程造价为1099154.27元。对被告谢刚辩称精心防腐保温公司在工程竣工后先后制作了两份《保温工程结算书》，工程量和工程款均不一致，2015年12月6日原告提交给被告泸州十建司和谢刚的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》的工程量为14861.2㎡，工程款为832227.2元，诉讼中原告举证提交给法院的保温工程结算书其工程量为21157.45㎡，工程款为1184817.2元。且提交给被告的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》的工程量比司法鉴定意见书确定的保温工程总量和工程造价还少，故鉴定机构不应按照竣工图纸测算工程量，因此认为该司法鉴定意见书鉴定行为不当，选用计价依据不合理，工程量计算错误，鉴定意见不具有客观性、科学性，应不予采信的理由，因在四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司2019年11月18日出具《工程造价鉴定书征求意见稿》后，被告谢刚对该征求意见稿提出书面异议，本院于2020年1月7日组织原告、被告泸州十建司、被告谢刚及鉴定机构，再次到现场测定并对鉴定机构所依据的鉴定材料进行质证，同时要求双方如还有鉴定材料限期向本院提交，被告对其持有的2015年12月6日原告单方制作的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》在限期内即未向本院提交也未提供给鉴定机构，被告应自行承担举证不能的法律后果，故对谢刚的抗辩理由本院不予采信。

四、关于原告主张的工程款的支付责任应由谁承担的问题

本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程经竣工验收合格并交付使用，根据《外墙保温分包合同》约定，应向原告支付工程款。据前面所述，被告李树彬与被告谢刚系合伙人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，…..”的规定，被告李树彬、谢刚应承担支付原告工程款的责任，即被告李树彬、谢刚应按照司法鉴定意见所确定的工程造价1099154.27元，扣除原告自认的现场施工代表杨廷有已领取的保温工程款341103.75元，尚应支付原告工程款758050.52元。被告泸州十建司明知被告谢刚不具备建筑资质而借用资质给被告谢刚的行为属违法行为，对被告李树彬、谢刚差欠原告工程款应承担连带清偿责任。对原告主张被告迟延付款应按照月利率0.5%的标准以实欠工程款本金为基数计算从实际应付工程款之日起至付清工程款之日止支付违约金的请求，根据《外墙保温分包合同》约定“乙方（原告）按节点将保温层施工完毕验收合格时，甲方（被告）根据乙方所完成的产值按80%的支付工程进度款（两栋合计完成28层为第一节点；第二节点为余下楼层数）。7.3保温全部完工并专项验收合格后，支付保温总价总额97%，剩余3%的作为质量保修金，待保修期满1个月内付清余款。”原告主张被告支付迟延付款违约金性质应为工程欠款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对原告主张支付迟延付款利息的请求，本院予以支持，但根据2019年11月8日全国法院民商事审判工作会议精神，2019年8月20日前的逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，对原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十六条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告李树彬、谢刚在本判决生效后十日内支付原告四川飞雁工程技术有限公司工程款758050.52元及利息（利息计算方式为：以工程款735309元为基数，2015年10月28日至2019年8月19日间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；以工程款22741.52元为基数，2017年11月28日至2019年8月19日间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息）。被告李树彬、谢刚互负连带责任。

二、被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12237元、鉴定费35544.52元，原告四川飞雁工程技术有限公司已垫付，由被告李树彬、谢刚、四川省泸州市第十建筑工程有限公司径行支付给原告四川飞雁工程技术有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

审判长　　曹正楷

审判员　　练小玲

审判员　　邓培刚

二〇二〇年四月二十九日

书记员　　何　莹

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的

（四）损害社会公共利益

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业

名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释（二）》

第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

第七十六条第一款当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。