某某、四川飞雁工程技术有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川15民终1838号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1969年3月10日出生，住四川省屏山县。

委托诉讼代理人：凌明，四川宏成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李英，四川宏成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川飞雁工程技术有限公司，住所地四川省成都市武侯区百花村********。

法定代表人：张**，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡光才，四川玉壶律师事务所律师。

原审被告：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段****。

法定代表人：余效国，总经理。

原审被告：李树彬，男，汉族，1973年6月5日出生，住四川省泸县。

上诉人**因与被上诉人四川飞雁工程技术有限公司（以下简称四川飞雁公司），原审被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建司）、李树彬建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院（2019）川1527民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一审、二审诉讼费由四川飞雁公司承担。

事实和理由：1.一审法院委托四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司对案涉保温工程进行造价鉴定，不符合鉴定启动原则，鉴定应当针对有争议的事项进行，一审法院应当先根据当事人的诉辩意见及证据确定争议事项后进行鉴定，四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司以保温墙面外墙外边线计算工程量错误，应当以实际施工量作为鉴定依据，鉴定程序启动前，一审法院未告知**参与鉴定的相关事项的权利，鉴定启动程序不合法；2.**在收到《工程造价鉴定书征求意见稿》后，对鉴定材料、施工面积结算依据等内容提出了异议，向鉴定机构和一审法院提交了泸州十建司和杨廷有的工作人员确认的部分收方计量单、通话录音资料，并对实际施工面积提出鉴定申请，但鉴定机构和一审法院对**提出的异议和证据未作评议，且四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司参与现场勘验及征求意见署名的鉴定人为庞武选和陈炎，《工程造价鉴定书》署名的人员是未参与鉴定活动的王纪宏和卢婧雯，鉴定机构的鉴定程序不合法；3.四川飞雁公司应当承担提供其进行施工的书面确认工程量的证据的举证责任，鉴定机构应当根据证据反应的实际工程量进行鉴定，四川飞雁公司未提供证据证明其施工工程量，虽然案涉工程已经竣工验收，但竣工验收备案资料中并未将保温工程作为质量验收的分项，竣工验收资料不能作为认定保温工程施工面积和施工质量的依据，且鉴定意见书认定的部分工程量超过了四川飞雁公司自制的结算书中认可的工程量，说明实际施工量与竣工图纸的范围不一致，**委托鉴定机构对案涉工程进行凿孔、取样检测，经鉴定，案涉保温工程存在未按合同约定施工及未达到设计要求的材质和厚度，以及竣工图纸面积与实际施工面积不一致，故四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司作出的鉴定意见存在明显错误；4.**在一审中提出对实际施工面积进行鉴定的申请，一审法院以**超过举证期限为由不准许鉴定错误，导致案件事实不清；5.四川飞雁公司不是本案适格主体，杨廷有借用四川飞雁公司资质与李树彬签订合同，四川飞雁公司没有参与施工，所有的工程款也是向杨廷有夫妇支付，四川飞雁公司无权向包括**在内的任何人主张保温工程款。

四川飞雁公司辩称，1.基于双方未对工程量和工程款结算的情况下，一审法院组织当事人摇号选定了有资质的鉴定机构，并且通知了泸州十建司，李树彬无法联系，同时也向**邮寄了选取鉴定机构的通知，选取鉴定机构的程序合法；2.一审法院在建设行政主管部门调取了案涉项目的备案登记资料移交鉴定机构，鉴定机构根据备案资料和实际施工图纸、现场测绘，确定案涉工程量，按照合同价款计算出工程款总额，**虽然对鉴定意见征求意见稿有异议，但一审法院要求**在限期内提出新证据，**并未提出新证据，作出鉴定意见后，**才提交了证据，超出了异议的期限，**的主张不能成立；3.案涉工程已经竣工验收，故一审法院未同意**提出的对工程质量的鉴定申请；4.竣工验收资料显示外墙保温工程的施工人为四川飞雁公司，杨廷有系四川飞雁公司的项目经理，没有证据证明杨廷有系实际施工人或者挂靠人。

泸州十建司、李树彬未作陈述。

四川飞雁公司向一审法院起诉请求：1.**、李树彬立即支付四川飞雁公司工程款843713.45元及迟延付款违约金，迟延付款违约金按照月利率0.5%的标准以实欠工程款本金为基数计算，从实际应付工程款之日起至付清工程款之日止；2.泸州十建司对**、李树彬所欠四川飞雁公司的工程款及违约金承担连带清偿责任；3.由**、李树彬、泸州十建司承担诉讼费。

一审法院认定事实：精心防腐保温公司成立于2008年9月24日，系自然人投资或控股的有限责任公司，主要经营防腐保温工程、建筑防水工程等，2019年6月21日更名为四川飞雁公司。2015年1月6日，泸州十建司作为工程承包人（甲方）与精心防腐保温公司（合同上为四川方新建筑工程有限公司）签订《外墙保温分包合同》，合同主要约定：1、分包工作对象及提供劳务内容工程名称：筠连县《晨晖商城一期》项目；（1）分包工作内容：外墙中空玻化微珠保温体系；底层刮糙包工、保温包工包料，含清理外墙基层，打巴，砂浆搅拌、运输、基层刮底糙，保温层施工等全部工序（详图纸设计中保温项目全部内容）；4、工程造价4.1本工程保温每平方米单价为56元，最终结算以双方实际收方为准；5、质量标准5.1本工程按四川省保温分项工程验收规范质量标准验收。7、质量保证金及付款方式7.2乙方按节点将保温层施工完毕验收合格时，甲方根据乙方所完成的产值按80%的支付工程进度款（两栋合计完成28层为第一节点；第二节点为余下楼层数）。7.3保温全部完工并专项验收合格后，支付保温总价总额97%，剩余3%的作为质量保修金，待保修期满1个月内付清余款。10、工程验收10.1工程完工后，乙方应向甲方或监理方提交验收报告。10.2甲方或监理方收到验收报告后，应及时组织验收。10.3验收完毕后，甲方或监理方应在验收记录中签字或盖章予以确认。11、工程结算11.1工程量根据实际施工面积，双方收方签字为准或按已施工保温墙面外墙外边线（结构尺寸）计算。11.2本合同分项工程完工后，乙方应向甲方送交工程结算书，确定工程造价。11.3甲方在收到乙方工程结算书后15日内审核完毕并确认工程造价，如甲乙双方结算产生分歧，分歧部分以甲、乙双方共同测定现场工程量为准。12、工程保修12.1该工程的工程保修期为2年，从竣工合格之日起计算。13、违约责任13.1因乙方原因造成的工期延误，乙方应按2000元/天承担违约责任。13.2甲方逾期支付工程款的，甲方按照同期银行贷款利率支付违约金。14、争议解决14.2如双方出现争议协商不成的，可向工程所在地人民法院提起诉讼。甲方代表李树彬签名并捺印。乙方精心防腐保温公司盖章及代表杨廷有签名并捺印。合同签订后，四川飞雁公司委托杨廷有为现场负责人组织施工，筠连晨晖商城工程于2015年10月27日经竣工验收合格并交付使用，竣工验收备案材料中《四川省房屋建筑和市政基础设施工程质量保修书》上载明“专业分包节能保温，施工单位四川精心防腐保温工程有限公司，项目负责人杨廷有，施工单位泸州十建司（盖章）和施工单位负责人石美华（签名）”，《房屋建筑工程和市政基础设施工程单位工程质量评估报告》中载明：“地基处理等子工程分包设计、施工单位，其中保温施工单位：四川精心防腐保温工程有限公司，建设节能分部工程质量评估意见：施工符合规范和设计文件要求，质量合格”。精心防腐保温公司于2015年12月6日向泸州十建司和**等送达其单方面出具的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》一份，该结算书中包括泸州利达劳务公司土建工程和精心防腐保温公司的保温工程结算，其保温工程量为14861.2㎡，工程款为832227.2元，落款时间为2015年12月3日，有精心防腐保温公司鲜章及杨廷有的签名。因泸州十建司、**对该结算书未回复，双方也未按合同约定对工程量进行现场测定，一直未结算工程款遂酿成纠纷。

审理中，四川飞雁公司在举证期限向一审法院提交《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》一份，其保温工程量为21157.45㎡，工程款为1184817.2元，落款时间为2015年12月3日，经审查一审法院认为该《结算书》系四川飞雁公司单方结算，因案涉工程专业性较强，一审法院释明四川飞雁公司申请对工程造价进行鉴定，四川飞雁公司于2019年7月20日向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定，该公司于2019年11月18日出具《工程造价鉴定书征求意见稿》，因**对该征求意见稿提出书面异议，一审法院于2020年1月7日组织四川飞雁公司、泸州十建司、**和鉴定机构再次到现场测定并对鉴定机构所依据的鉴定材料进行质证，同时要求双方如还有鉴定材料限期向一审法院和鉴定机构提交，**对其持有的2015年12月6日四川飞雁公司单方制作的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》在限期内即未向一审法院提交也未提供给鉴定机构。2020年2月1日四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司出具(2019)筠连法技委字第73号工程造价鉴定意见书，同时对鉴定人员资质及鉴定保证书向一审法院出具《工作说明函》，该鉴定意见书载明“一、工程造价鉴定依据：1、双方签订的合同；2、委托方提供的资料（司法鉴定委托书、与该工程有关的资料）；3、《四川省保温分项工程验收范围》；4、《建设工程造价鉴定规范》GBT51262-2017；5、其他法律、法规有关资料。二、工程造价鉴定范围：四川省筠连《晨晖商城一期》项目1#、3#楼外墙保温分包工程造价进行鉴定。四、鉴定方法：依据相关的法律法规、双方签订的合同，本工程采用固定全费用综合单价结算，工程量按合同第11.1条约定进行计量。对竣工图保温墙面外墙外边线（结构尺寸）范围线以内的各个部位进行了计算，结合该工程的有关资料采用全面核查计算鉴定法。五、工程造价鉴定说明3、鉴定意见：我单位对竣工图保温墙面外墙外边线（结构尺寸）范围线以内的各个部位进行了计量，按照外墙保温合同第4.1条约定的价格进行了计价，最终确定保温工程价款为1099154.27元（壹佰零玖万玖仟壹佰伍拾肆元贰角柒分），该工程价款应扣除四川泸州利达劳务公司收取的保温工程款341103.75元（根据（2017）川0504民初149号民事判决书）。”该鉴定意见书确定的工程量为19627.75㎡。

另查明：一、2017年泸州利达劳务公司向四川省泸州市龙马潭区人民法院起诉泸州十建司、李树彬、**、晨晖房地产公司筠连分公司建设工程劳务分包合同纠纷一案，要求判令李树彬、**共同清偿工程款1413109.28元，泸州十建司和晨晖房地产公司筠连分公司承担连带清偿责任。根据泸州市龙马潭区人民法院已生效的（2017）川0504民初149号民事判决书查明认定以下法律事实：2012年8月13日，泸州十建司与发包方晨晖房地产公司筠连分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：晨晖商城的土建工程、资金是企业自筹等。同日，泸州十建司与晨晖房地产筠连分公司、承包人**签订《单项工程分级核算、内部承包经营合同书》，合同约定：晨晖商城的土建工程合同价4800万元，**按工程造价1%支付管理费，承包人不得将本工程进行分包和转让等。2012年8月31日，李树彬以泸州十建司名义与杨廷有以泸州利达劳务公司名义签订《建设施工承包合同》，合同约定：晨晖商城土建工程规模约52585.64平方米的劳务总承包施工承包给泸州利达劳务公司……，2012年10月24日，**与李树彬签订《合作协议》，约定关于：晨晖商城建筑工程总承包施工事项，第六项双方的权责：**为本承包工程总负责人、负责工程的全面工程计划，李树彬为施工直接执行人，负责工程的全面计划的执行。2015年1月6日，李树彬与精心防腐保温公司签订《外墙保温分包合同》，精心防腐保温公司委托杨廷有为现场负责人组织施工，杨廷有自认收取保温工程款114万元。该保温工程虽已交付使用，但双方未结算工程款。…..2015年4月9日，李树彬与**签订关于《合作经营协议的补充协议》约定“1、双方于2012年10月24日签订的（工程合作协议）属双方的真实意思表示合法有效，双方履行并签订股权份额确认书报公司备案，由公司监督履行；2、按照双方的合作协议约定履行投资义务、承担责任；3、本补充协议签订起，今后的工程款拨付到公司账户后必须由**和李树彬共同商定安排并签字确认后支出，不得单方任意支配资金的用途；……”同日，李树彬与**签订关于合伙承包宜宾筠连晨晖商城工程项目的《股权份额确定书》，约定关于**个人与公司签订《宜宾筠连晨晖商城》工程施工项目的内部承包合同，由于该工程所需要人财物原因，于2012年10月24日与合伙人李树彬达成的合作条件，签订《合作经营协议》约定**承担工程项目55%的股份、享有55%的收益，由李树彬承担工程项目45%的股份，享有45%的收益。**个人与公司签订的内部承包合同，由**与李树彬共同享有该合同的权益和收益，共同承担职责和义务，并双方相互承担连带责任。为了公司管理、特将其股权份额确定书报请公司核查备案，作确权依据….。泸州十建司工作人员吴朝兰在该确认书上备注“2015年4月14日已收到，用于备案”。另查明，杨廷有与李阳珍系夫妻关系，杨廷有、李阳珍自认在筠连晨晖商城项目领取的工程款共计1605万元，包括退回保证金100万元、向刘勇个人借款13.8万元，扣除保温工程款114万元。该判决书认定：晨晖房地产公司筠连分公司与泸州十建司签订《建设工程施工合同》，泸州十建司承建晨晖商城项目，泸州十建司与**签订《单项工程分级核算、内部承包经营合同书》，将该项目由**对外以泸州十建司名义进行施工，又因**和李树彬系合伙人，对利达公司请求支付工程款的诉请，应由**、李树彬共同承担清偿责任，**系借用泸州十建司的资质对外施工，因此泸州十建司应承担连带清偿责任。对保温工程的认定，精心防腐保温公司对筠连县晨晖商城的外墙保温工程进行施工，现该保温工程已交付使用，但双方未结算工程款，庭审中，杨廷有自认收到保温款114万元直接抵扣本案工程款，而**和泸州十建司虽认精心防腐保温公司对保温工程进行施工，但四川飞雁公司主体不适格和保温工程未结算为由不认可保温款为114万元，故认为，该保温工程虽竣工交付使用，但双方未结算和四川飞雁公司主体不适格，加之**、李树彬、泸州十建司支付工程款流水中未单独注明保温款项，故对杨廷有自认收到的114万元系保温款应抵扣本案工程款的诉请，不予支持。该判决书认定泸州利达劳务公司应领取工程款为14708896.25元，而泸州利达劳务公司及杨廷有、李阳珍已领取工程款为1505万元，故判决驳回泸州利达劳务公司的诉讼请求。

二、基于泸州市龙马潭区人民法院上述判决，对杨廷有、李阳珍多领取的工程款341103.75元（1505万元-14708896.25元），四川飞雁公司认可在案涉保温工程款中折抵。

三、**、李树彬均不是泸州十建司员工、不具备建筑资质。

四、精心防腐保温公司因案涉工程款于2018年10月15日向一审法院提起诉讼，于2019年3月28日申请撤诉，一审法院于2019年4月2日裁定准予撤诉。

五、庭审中四川飞雁公司对《外墙保温分包合同》中合同上乙方为四川方新建筑工程有限公司陈述称保温工程先是四川方新建筑工程有限公司准备与泸州十建司签订，合同拟定后四川方新建筑工程有限公司不具备分包该工程主体资格，才由精心防腐保温公司签订，故在乙方四川方新建筑工程有限公司加盖有四川精心防腐保温工程有限公司公章。

一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、四川飞雁公司是否是本案适格主体；二、双方签订的《外墙保温分包合同》是否有效；三、四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定意见是否能作为双方工程价款结算的依据；四、四川飞雁公司主张的工程款的支付责任应由谁承担。现评析如下：

一、关于四川飞雁公司是否是本案适格主体问题

一审法院认为：四川飞雁公司是本案适格主体。1.根据泸州市龙马潭区人民法院的（2017）川0504民初149号生效民事判决书中认定的“**和泸州十建司认可四川精心防腐保温工程有限公司对保温工程按合同约定施工并经竣工验收合格已交付使用，只是双方对保温工程款未进行结算”，以及案涉工程竣工验收备案材料《四川省房屋建筑和市政基础设施工程质量保修书》上载明“专业分包节能保温，施工单位四川精心防腐保温工程有限公司，项目负责人杨廷有，施工单位泸州十建司（盖章）和施工单位负责人石美华（签名）”，《房屋建筑工程和市政基础设施工程单位工程质量评估报告》中载明“地基处理等子工程分包设计、施工单位，其中保温施工单位：四川精心防腐保温工程有限公司”。均反映出泸州市十建司认可四川精心防腐保温公司是案涉工程施工单位。2.**在向一审法院提交的书面答辩状中也自认保温工程系精心防腐保温公司施工，只是对工程量，结算单价提出异议。3.从合同相对性原则看，首先，在签订的《外墙保温分包合同》第一页分包人处虽手书为四川方新建筑工程有限公司，但在合同末页乙方处加盖了精心防腐保温公司印章，加之合同订立后精心防腐保温公司按照合同约定履行施工义务，工程经竣工验收合格并交付使用，且竣工验收备案资料中也反映了保温工程为精心防腐保温公司施工，充分说明了案涉合同的签订、实际履行主体应为精心防腐保温公司。因精心防腐保温公司起诉后，其名称变更为四川飞雁公司，对精心防腐保温公司的诉讼权利义务由变更后的四川飞雁公司享有和承担，符合法律规定。对**辩称“四川飞雁公司2015年12月6日向泸州十建司和**等送达其单方面出具的《结算书》中的《外墙保温分包合同》上系复印件，没有四川飞雁公司盖的复印章，而是单独盖的鲜章，认为签订合同时是杨廷有与李树彬两个自然人签订，是为了竣工验收才加盖的四川飞雁公司公章”要求对四川飞雁公司盖章的时间进行鉴定的理由，因从泸州市龙马潭区人民法院的（2017）川0504民初149号生效民事判决书和案涉工程竣工验收备案材料中均反映出杨廷有系案涉工程项目负责人，精心防腐保温公司是案涉保温工程的施工单位，即使杨廷有代表精心防腐保温公司与李树彬以泸州十建司的名义签订《外墙保温分包合同》后四川飞雁公司才盖章的行为，也是对杨廷有行为的认可，故对**的辩称，应不予采信。

二、关于双方签订的《外墙保温分包合同》是否有效问题

一审法院认为：根据已生效的泸州市龙马潭区人民法院的（2017）川0504民初149号民事判决书中认定“晨晖房地产公司筠连分公司与泸州十建司签订《建设工程施工合同》，泸州十建司承建晨晖商城项目，泸州十建司与**签订《单项工程分级核算、内部承包经营合同书》，将该项目由**对外以泸州十建司名义进行施工，而**和李树彬系合伙人”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…….（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：…….”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…..”规定，**、李树彬既不是泸州十建司的员工，也不具备建筑资质，借用泸州十建司的名义与四川飞雁公司签订《外墙保温分包合同》，其行为无效，所签订的《外墙保温分包合同》为无效合同。

三、关于四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定意见是否能作为本案工程价款结算依据的问题

一审法院认为：《外墙保温分包合同》对工程造价单价、工程量、结算方式均进行约定，精心防腐保温公司在工程竣工验收合格后，于2015年12月6日将单方制作的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》送达给泸州十建司和**，泸州十建司、**在收到该结算书后未回复，双方也未对工程量进行现场测定，精心防腐保温公司起诉后，由于双方未对工程款进行结算，对该专门性问题争议较大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。…..”，四川飞雁公司依据一审法院的释明，申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院依法启动鉴定程序并通知各方当事人共同选定鉴定机构，泸州十建司书面回复认可一审法院确定的鉴定机构及鉴定检材，根据**提供的电话和送达地址，但一审法院无法联系**及李树彬因外出地址不详的情况下，依照法律规定指定具有鉴定资质的四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司鉴定，由于保温工程系隐蔽工程且已竣工验收，鉴定机构按照竣工图纸现场测量，同时依据双方所签订的合同等出具(2019)筠连法技委字第73号工程造价鉴定意见书，其鉴定行为、鉴定程序均符合法律规定，一审法院予以确认，即案涉保温工程总量为19627.75㎡，工程造价为1099154.27元。对**辩称精心防腐保温公司在工程竣工后先后制作了两份《保温工程结算书》，工程量和工程款均不一致，2015年12月6日四川飞雁公司提交给泸州十建司和**的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》的工程量为14861.2㎡，工程款为832227.2元，诉讼中四川飞雁公司举证提交给法院的保温工程结算书其工程量为21157.45㎡，工程款为1184817.2元。且提交给**的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》的工程量比司法鉴定意见书确定的保温工程总量和工程造价还少，故鉴定机构不应按照竣工图纸测算工程量，因此认为该司法鉴定意见书鉴定行为不当，选用计价依据不合理，工程量计算错误，鉴定意见不具有客观性、科学性，应不予采信的理由，因在四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司2019年11月18日出具《工程造价鉴定书征求意见稿》后，**对该征求意见稿提出书面异议，一审法院于2020年1月7日组织四川飞雁公司、泸州十建司、**及鉴定机构，再次到现场测定并对鉴定机构所依据的鉴定材料进行质证，同时要求双方如还有鉴定材料限期向一审法院提交，**对其持有的2015年12月6日四川飞雁公司单方制作的《筠连县晨晖商城1#、3#楼劳务施工承包结算书》在限期内即未向一审法院提交也未提供给鉴定机构，**应自行承担举证不能的法律后果，故对**的抗辩理由一审法院不予采信。

四、关于四川飞雁公司主张的工程款的支付责任应由谁承担的问题

一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程经竣工验收合格并交付使用，根据《外墙保温分包合同》约定，应向四川飞雁公司支付工程款。据前面所述，李树彬与**系合伙人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，…..”的规定，李树彬、**应承担支付四川飞雁公司工程款的责任，即李树彬、**应按照司法鉴定意见所确定的工程造价1099154.27元，扣除四川飞雁公司自认的现场施工代表杨廷有已领取的保温工程款341103.75元，尚应支付四川飞雁公司工程款758050.52元。泸州十建司明知**不具备建筑资质而借用资质给**的行为属违法行为，对李树彬、**差欠四川飞雁公司工程款应承担连带清偿责任。对四川飞雁公司主张**、李树彬、泸州十建司迟延付款应按照月利率0.5%的标准以实欠工程款本金为基数计算从实际应付工程款之日起至付清工程款之日止支付违约金的请求，根据《外墙保温分包合同》约定“乙方（四川飞雁公司）按节点将保温层施工完毕验收合格时，甲方（泸州十建司）根据乙方所完成的产值按80%的支付工程进度款（两栋合计完成28层为第一节点；第二节点为余下楼层数）。7.3保温全部完工并专项验收合格后，支付保温总价总额97%，剩余3%的作为质量保修金，待保修期满1个月内付清余款。”四川飞雁公司主张**、李树彬、泸州十建司支付迟延付款违约金性质应为工程欠款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对四川飞雁公司主张支付迟延付款利息的请求，一审法院予以支持，但根据2019年11月8日全国法院民商事审判工作会议精神，2019年8月20日前的逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，对四川飞雁公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十六条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、李树彬、**在本判决生效后十日内支付四川飞雁工程技术有限公司工程款758050.52元及利息（利息计算方式为：以工程款735309元为基数，2015年10月28日至2019年8月19日间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；以工程款22741.52元为基数，2017年11月28日至2019年8月19日间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息）。李树彬、**互负连带责任。二、四川省泸州市第十建筑工程有限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12237元、鉴定费35544.52元，四川飞雁工程技术有限公司已垫付，由李树彬、**、四川省泸州市第十建筑工程有限公司径行支付给四川飞雁工程技术有限公司。

二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**向本院提交了两份EMS快递单复印件，拟证明一审未审查**提交的鉴定材料和对鉴定意见征求意见稿的意见，四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司的鉴定意见不应当被采信。四川飞雁公司质证意见：上述证据不属于新证据，**提交的快递单显示其邮寄的一份是质量鉴定报告，而本案争议和鉴定的内容是工程款，**单方委托的质量鉴定报告无效，**邮寄的另一份材料为回复意见函，该材料不是鉴定材料，**提交的两份快递单不应当采信。

对于**提交的证据，本院经审查认为，四川飞雁公司对快递单的真实性未提出异议，本院对证据真实性予以确认，但快递单显示**邮寄的材料为质量鉴定报告和回复意见函，与**主张其提交了能够证明案涉保温工程量的材料不符，不能达到**的证明目的。

本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.四川飞雁公司是否有权请求案涉保温工程的工程款；2.四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司作出的鉴定意见是否应当作为认定案涉保温工程价款的依据。

关于焦点1，四川飞雁公司变更名称前的精心防腐保温公司与泸州十建司签订的《外墙保温分包合同》上签章，杨廷有作为精心防腐保温公司的项目负责人参与了案涉工程的管理，案涉工程施工过程中产生的竣工验收备案资料以及其他书面资料，均显示保温工程的施工单位为精心防腐保温公司，现案涉工程已经竣工验收并投入使用，四川飞雁公司有权向泸州十建司、**、李树彬主张工程款。**主张案涉工程系杨廷有挂靠四川飞雁公司施工，但其提供的证据不足以证明四川飞雁公司与杨廷有系挂靠关系，其主张不能成立。

关于焦点2，一审法院启动鉴定程序后，按照**确认的地址通知了**，但无法与**取得联系，一审法院按照程序确定鉴定机构并无不当。一审法院委托的四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司系甲级工程造价咨询企业，具有相应的鉴定资质，**主张鉴定人员不一致属于程序违法也无相应的法律依据。四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司接受委托后，根据在筠连县住房和城乡建设局提取的《筠连晨晖商城工程项目竣工图第三册》中的保温范围线平面图，结合实际测量的施工面积，参照合同单价计算出最终的工程款，一审法院采信鉴定机构作出的鉴定意见正确，四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司作出的鉴定意见可以作为认定案涉保温工程价款的依据。**虽然在一审鉴定过程中对征求意见稿提出了异议，但其并未在一审法院指定期限内提交其主张的实际施工面积等材料。案涉项目已经竣工验收合格并投入使用，**又主张工程质量不符合约定，但提供的证据不足以证明存在工程质量问题，其主张不能成立。关于**在一审中提出的施工面积鉴定申请和二审中提出的工程价款重新鉴定的申请，因一审法院委托四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司作出的鉴定意见不存在程序违法或者结果明显缺乏依据等不应采信的情形，故一审法院不准许**提出的施工面积鉴定申请正确，**在二审提出的重新鉴定申请也无相应依据，本院对其重新鉴定申请不予准许。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12907元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王纯强

审判员　　陈伟林

审判员　　林　涛

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　田　倩