仁化县鑫农农特产品有限公司、韶关市住宅建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤02民终609号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：仁化县鑫农农特产品有限公司。住所地：广东省仁化县周田镇韶仁路。

法定代表人：陈锋，总经理。

委托诉讼代理人：陈尚六，男，1975年2月15日出生，汉族，该司职员。

被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：韶关市住宅建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区工业中路19号。

法定代表人：张伟洪，董事长。

委托诉讼代理人：古小浪，男，1964年5月2日出生，汉族，住广东省仁化县，系该司职员。

委托诉讼代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。

上诉人仁化县鑫农农特产品有限公司（以下简称鑫农公司）因与被上诉人韶关市住宅建筑工程有限公司（以下简称住建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2015）韶仁法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案案情疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审限3个月。本案现已审理终结。

鑫农公司上诉请求：

依法撤销一审判决第一项，改判为支持鑫农公司的诉讼请求，即：1、请求法院依法确认住建公司承建鑫农公司的仁化县旅游产品(农特产品)交易中心暨配套酒店项目工程不符合国家规定的施工技术、规范和质量要求。2、请求法院依法判令住建公司在3个月内负责修复上述不符合国家规定的施工技术、规范和质量要求的工程项目并达到工程竣工验收合格即以仁化县建设行政主管部门工程验收合格和正式备案为标准。3、请求法院依法确认住建公司支付工程延期竣工罚款l87.2万元。4、请求判令住建公司返还鑫农公司工程款2853188.39元【计算方法为：参考中一造价l336.5871万元、中一公司多计算的工程款216.77万元鑫农公司己付工程款11529359.39元(含陈锋付36万元)、罚款187.2万元．工程质保金65万元】。5、请求法院依法判令本案一、二审及重审诉讼费、鉴定费概由住建公司负担。6、撤销一审判决第二项，改判驳回住建公司的全部反诉请求。事实和理由如下：

一、一审法院没有要证人曹某出庭质询，严重违反法定程序。其一、鑫农公司的工程是委托韶关市工程建设监理有限公司(以下称监理公司)进行监理，曹某只是监理公司的一名监理人员。在重审阶段，一审法院主动将曹某定为证人，为其制作了“询问笔录”。在开庭期间，法庭宣读了曹某的笔录。一审法院的做法严重违反法定程序，因为《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都有“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”方面的规定，一审法院没有要曹某出庭作证和接受当事人的质询，反而将曹某的证言作为定案的证据，违反法定程序。其二、曹某证言称：工程材料进场全部合格，是没有依据。一审法院制作的询问笔录之中，问曹某，在监理该工程期间，有无发现过施工单位所进材料不合格的情况?曹曹某答说：没有。有的话我是不会签字的。鑫农公司要问所进材料合格的凭证和曹曹某字的凭证，这明显证明曹曹某证言既没有根据，也不符合工程监理的规范要求。众所周知，假如工程材料合格，不等于工程质量合格。其三，曹曹某证言称鑫农公司工程项目是使用商品混凝土，是没有事实依据的。一审法院制作询问笔录之中，问曹曹某“鑫农公司施工期间所有的混凝土是自拌砼还是商品砼?”曹佳曹某说：“都是商品砼，建筑行业一般情况是需要用商品砼。”鑫农公司问：“使用商品砼的证据?”相反，鑫农公司在重审期间和原一、二审期间提交涉及工程质量部分证据十七(即仁化县建筑工程质量安全监督站的回弹法检测混凝土抗压强度表)显示，混凝土生产单位：自拌混凝土。提请注意的是：住建公司在重审期间对仁化法院调取的三类21份证据无异议【见(2015)韶仁法民一重字第3号民事判决书第31页倒数第3行】由此证明住建公司也承认其使用的是自拌混凝土。可见曹佳良曹某不真实，毫无根据。其四，曹佳良曹某称：工程量增加，是无根据的。一审法院制作的询问笔录中，问曹佳良曹某在该工程负责监理期间，是否有工程量的增加或减少，如果有的话，甲乙双方是否同意?曹佳良回曹某有工程量的增加，这工程量的增加需要甲乙双方同意的，如果不同意的话施工是不能进行。鑫农公司要问，增加了什么工程，增加了多少工程量等概无依据。相反，整个工程减少了以下工程：第一，主楼从原来七层减为六层，第二，交易中心三楼多功能厅又不是工程队(被上诉人)施工的，第三，主、副楼玻璃工程、排水工程也不是被上诉人施工的，第四，附属工程80％也不是被上诉人施工的(上述第一至第四详见原一审和重审上诉人的证据十七、十八)。可见，曹佳良证曹某有工程量增加是没有任何证据。另外，令人难以理解的是一审法院询问笔录，问曹佳良鑫曹某工程有无增加或减少工程量，曹佳良只曹某答有增加工程量，但没有回答有减少工程量的事实。曹佳良主曹某意是十分明显。其五，曹佳良的曹某：“施工方(住建公司)没有拖延施工，是故意和恶意捏造事实。”一审法院制作询问笔录中，问：“曹佳良，曹某期间，乙方(施工方)有无事故拖延施工?”曹佳良回答曹某没有，有拖延的情况我都不干。”这是曹佳良虚假曹某合同约定工程的工期为交易中心180天工期，主副楼300天工期，工程自2011年2月18日动工，结果交易中心工程和酒店主副楼在2012年8月31日才竣工(见住建公司证据十三)，二个工程属严重超期。由此看出，曹佳良是别曹某。以上十分明显看出，曹佳良的证曹某客观，也有恶意，完全不能作为证据来使用。”

二、一审法院认定涉案工程各项指标数据达到合格标准，驳回鑫农公司重审阶段增加工程质量等方面的诉讼请求错误。其一，一审法院没有全面审理鑫农公司的诉讼请求和未依法再委托鉴定机构对工程质量进行鉴定。在重审期间，鑫农公司向一审法院增加诉讼请求：1、请法院依法确认被告(住建公司)承建原告（鑫农公司）的工程不符合国家规定的技术、规范和质量要求。二、请法院依法判令住建公司在3个月内负责修复上述不符合国家规定的施工技术、规范和质量要求的工程项目，并达到工程竣工验收合格即以仁化县建设行政主管部门的工程竣工验收合格和正式备案为标准。在重审期间，法院委托韶关市方川工程咨询有限公司(以下称方川公司)进行工程鉴定。2015年11月18日方川公司在复函中的第四点明确，“关于要求鉴定被告实际施工完成的工程质量问题，应另行委派工程鉴定机构进行鉴定。”理由是：方川公司不具备工程质量鉴定资质，之后原审法院也没有再委托对工程质量进行鉴定。原审法院的做法出现了以下原则性的错误：一是，鑫农公司增加的诉讼请求是确认工程质量，也就三个方面的范围：即施工技术、规范和质量，是否符合国家规定；二是要法院判令被上诉人施工的工程达到以工程竣工验收合格即以仁化县建设行政主管部门验收合格和正式备案为标准，一审法院没有依此请求处理案件；三是方川公司复函明确另行委托工程质量鉴定机构进行工程质量鉴定。因方川公司不具备工程质量鉴定的资质。但是原审法院没有再委托对工程质量进行鉴定。这些事实证明一审法院告而不理和不作为。其二，一审法院认定为鑫农公司申请法院调取的三类21份证据，证明所有工程各项指标合格错误。第一，该21份证据有九份是重复的，实际上只有14份。第二，上述l4份证据出现以下情况：(1)主楼有单项证据，而副楼和交易中心就没有，如第l～8号。(2)副楼有单项证据，而主楼没有，如第l0～15号、l7～21号，交易中心也没有，如第l．3．8号，l6—21号。(3)交易中心有单项指标证据7份，交易中心也没有，如第1号、3—8号、l6—21号，而主楼只有1份，副楼只有4份，其余没有。第三，就以工程单项指标来看，本工程酒店主、副楼和交易中心需要有1000多份单项指标合格来证明工程合格，上述只有12份单项证据，是无法证明工程合格的客观性(请二审法院咨询工程质监部门)。第四，一审法院违背客观事实认定所谓的三类21份证据证明：一、旅游产品(农特产品)交易中心暨配套酒店项目每批次工程钢筋力学性能、艺术性能检测报告；二、旅游产品交易中心暨配套酒店项目每批次的混凝土试压件检测报告；三、旅游产品交易中心暨配套酒店项目所有柱、梁、板回弹法检验混凝土抗压强度报告数据显示均达到合格标准等是不尊重事实。

三、1、如前所述所谓的l4份证据存在的严重问题；2、上述所谓的l4份证据完全没有显示出酒店主、副楼和交易中心每批次钢筋力学性能，艺术性能检测报告，其检测报告只是副楼一份证据和交易中心一份证据，也就是酒店副楼、交易中心只有一小部分的检验报告，但涉及副楼、交易中心大部分的钢筋力学性能、艺术性能和酒店主楼全部钢筋力学性能、艺术性能以及副楼、交易中心每批次对应的数量概没有证据显示，何来的酒店主楼、副楼和交易中心等的钢筋力学性能、艺术性能等单项指标合格?3、上述所谓的l4份证据完全没有显示出旅游产品交易中心暨配套酒店项目每批次的混凝土试压件检测报告，只是有一份交易中心涉及基础承台、基础梁、剪力板，地下室基础，主体(2011年10月份施工的)，天面梁板的一部分，涉及交易中心柱、所有主体梁、一、二、三层板等没有试压件的检测报告。副楼只有一份证据显示基础承台、基础、四层梁板、三层柱、六层梁板的部分试压件检测，涉及副楼一、二层柱、梁、板和三层梁板以及五层梁板、柱、六层梁等没有试压件检测报告。酒店主楼所有基础、梁、板、柱等概没有试压件检测报告。可见，何来的旅游产品交易中心暨配套酒店项目每批次的混凝土试压件报告?4、上述所谓的l4份证据没有显示出旅游产品交易中心暨配套酒店项目所有柱、梁、板回弹法检验混凝土抗压强度报告数据显示均达到合格标准。从所谓的21份证据即l4份证据中只有酒店主楼首层柱、二层柱和副楼二、三层柱、六、七层柱进行了回弹仪检测，涉及酒店主楼一层梁、板、二层梁、板、三层柱、梁、板、四层柱梁、板、五层柱、梁、板、六层梁板及旅游交易中心全部柱、梁、板概没有回弹仪检测报告。因此，一审法院以所谓的21份即l4份证据认定工程所有各项指标合格，是严重的错误，也是故意违背客观事实。

四、一审法院故意混淆工程单项指标合格与工程竣工验收合格二个结果的关系。第一，建设工程单项指标是指建设工程结构项目的部分的工程指标合格与不合格的称谓，例如：工程项目中某一条柱子的布筋或混凝土或工程砌墙等只针对单一项的指标。本案一审法院到仁化县调取的2仁化县××21l4份，其余是重复的证据。这12份证据就是单项的指标，对整个工程来说是占l％的指标。第二，工程竣工验收合格，是指整个工程项目所有指标达到合格，经竣工验收为合格的总称。所谓合格就是指工程符合工程合同约定和国家对该行业的规定合格的规范，包含施工技术、规范和质量。例如：基础开挖方面包括开挖层、地质、水平度；基础垫层方面包括，垫层砼的厚度和宽度、水泥标号和混凝土强度，砂和碎石的质量等；基础垫层以上至±O．O0以下的钢筋混凝土方面包括，所有钢筋质量检测，钢筋焊接和扎驳、钢筋规格、混凝土之中的砂、石质量检测；模板制作与安装；混凝土的养护；混凝土的强度、混凝土试压件的强度等检测；涉及有砌体的，还必须有砌体砖和砂浆的检测指标，和砌体垂直度、厚度等的检测指标；±0．00以上的工程包括每一楼层钢筋混凝土柱、梁、板使用的钢筋规格，钢筋每批次数量相对应的规格质量检测；钢筋制作、安装、焊接的检查合格记录；使用混凝土涉及的砂、水泥、碎石等的检验报告；小体积砼试压件的检测，混凝土柱、梁、板的规格检查结果；柱子的垂直度、梁的平衡度、板的厚度及养护情况；柱、梁、板强度回弹仪检测结果；施工缝和砂浆标号检验结果；垂直度的检测结果；所有天面和外墙防水工程的施工情况检查结果；门窗(含玻璃)施工和检查结果以及证书；排水工程；施工安全和管理等，只有上述内容的指标全部合格，且经过法定程序进行竣工验收合格，才能达到工程竣工验收合格。涉及不符合施工技术、规范、质量的项目必须具有翻工、整改、重作等施工记录和验收合格记录等。上述项目至今，被上诉人没有证据证明全部符合技术、规范、质量的要求，也没有仁化县建设局和质监站的签字确认为工程竣工验收合格的任何凭证。可见，完全不符合工程竣工验收合格的条件。一审法院在没有充分的证据支持下，故意混淆两个不同的结果关系。其四，工程存在严重的质量问题除以上问题之外，工程还存在以下质量问题：第一，酒店主楼第五层板(第四层顶板)钢筋混凝土梁未接《设计变更通知单》进行配筋施工，无法满足工程技术和安全要求(见增加诉讼请求的证据九)。第二，交易中心KZ21柱与首层偏差20CM，未整改和修复酒店主楼、交易中心柱钢筋偏位，梁模板不平直、混凝土蜂窝、爆模现象较多(详见增加诉讼请求的证据八)。第三，交易中心玻璃没有合格证和未进行试验。第四，酒店副楼外墙漏水。第五，酒店主楼、副楼、交易中心还存在工程质量问题(见增加诉讼请求的证据十和十一共34份)。由此可见，一审法院既没有全面审理上诉人的涉及工程质量的请求，也故意混淆工程部分单项指标合格与工程竣工验收合格的结果和关系，在没有充分的证据下，错误作出驳回鑫农公司增加诉讼请求，一审法院不依双方签订的《工程合同》规定处理。其一，鑫农公司与住建公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均明确了工程质量目标标准为：合格标准和工程竣工验收即工程竣工验收前2天提供符合国家档案部门备案要求的编制成册的竣工图及有关技术档案资料一式叁份，以及明确按照《中华人民共和国国务院建设工程质量管理条例》的规定执行。《补充协议》也进一步明确：乙方(住建公司，下同)承包甲方(鑫农公司，下同)的工程建设必须全部达到以下技术、质量、规范要求：第一，按照甲方提供给乙方的建筑施工图纸和有关设计说明等技术要求进行施工，确保工程质量和安全要求。第二，严格按照国家规定的施工技术、规范和质量要求进行施工。至今住建公司不但没有提供符合国家档案部门备案要求的，编制成册的竣工图及有关技术档案资料一式叁份给鑫农公司，而且没有符合双方合同规定和国家规定的工程质量证据。一审法院凭什么认定工程质量合格。其二，工程合同规定工程竣工验收合格再支付工程余款。第一，鑫农公司与住建公司签订的《工程补充协议》第五条：“支付工程款”规定(鑫农公司为甲方，住建公司为乙方，下同)：1、乙方进场后，甲方应支付l0万元人民币给乙方。2、完成以下全部工程，支付80万元人民币给乙方。(1)超市基础、地下室和一楼楼面全面封顶。(2)酒店主楼完成基础、地下室封顶至±0．O0。(3)酒店副楼完成基础至±0．00。3、超市第三层封顶付50万元人民币给乙方。4、超市竣工(含外墙装修竣工)之日付40万元人民币支付给乙方。超市工程余下工程款在工程竣工验收合格并经双方确认结算造价之日起30天内付至总工程造价的95％，余下5％为质量保证金，按规定支付。5、酒店主楼、副楼(±O．O0以上的工程)和附属工程，按每月的实际完成工程量预付70％进度款，其余在工程竣工验收合格并经双方确认工程造价之日起10天内付至总造价的95％，余下的5％为工程质量保证金，按规定支付。经一、二审和重审查明，鑫农公司至工程竣工前已经支付工程款为ll529359.39元给住建公司。假如按照韶关市中一公司错误的结算工程造价为13365871.12元，按照双方签订的工程合同规定，已经超付了300多万元进度款给住建公司，况且，中一造价咨询公司的结算鉴定虚构了超过216.77万元的工程造价。第二，如前所述，合同约定，余下的工程款支付的前提条件就是工程竣工验收合格。本案工程根本没有工程竣工验收合格的任何凭证，而且存在严重的质量问题，一审法院凭什么只判令支付工程款和驳回鑫农公司关于工程质量等增加诉讼请求的判决。第三，合同还特别规定，按照国家规定的施工技术、规范和质量要求标准执行，综观国家的规定，工程必须达到工程竣工验收合格，在没有达到这个法定要件，完全不符合工程款支付的条件。上述明显看出一审法院故意偏向住建公司，为住建公司要工程款而不顾及鑫农公司工程的质量问题和合同约定等问题。(五)关于住建公司超期竣工罚款问题，一审法院故意对应当采信的证据不采信，不判决住建公司承担超期竣工罚款187.2万元人民币给鑫农公司，损害了鑫农公司的权益。鑫农公司与住建公司签订的《施工合同》和《补充协议》规定，交易中心及其附属工程工期为l80天(含下雨天)，酒店主楼、副楼及其附属工程工期为300天(含下雨天)。经双方一致确认工程动工时间为2011年2月18日，工程竣工的时间为2012年8月31日。由此看出，交易中心实际超期竣工372天，按合同规定每超期一天罚款3000元，应罚款111.6万元，酒店主楼、副楼超期252天，每超期一天罚款3000元，应罚款75．6万元，合计住建公司超期竣工罚款187．2万元，但一审法院故意不采信应当采信证据(即证明住建公司超期竣工的证据)，用以下所谓的理由判决驳回鑫农公司要求住建公司承担l87.2万元超期竣工罚款的请求。1、一审法院称“酒店工程(主副楼)的工期为开工之日起10个月，协议同时约定，如果酒店主楼地下室至4-0.000工程和副楼基础至±0.000工程全面完成后，需要暂停施工的，其工期应当按实际停工的时间顺延，但暂停施工的时间不得超过三个月，因此酒店工程的工期应计至2012年3月17日”。这一节，明显证明一审法院故意不采信应当采信的证据。本工程施工至±0.000后，根本没有发生暂停工的情形，一审法院在没有任何证据支持的情况下，将酒店主、副楼工程视为暂停工3个月，即工期顺延至2012年3月l7日，目的就是为了使住建公司不承担超期竣款。再退一步来说就顺延3个月至2012年3月17日为竣工日期，那么，双方确认酒店主、副楼工程竣工日期为2012年8月31日，也超期竣工5个半月，应当罚款49.5万元，为什么一审法院不判决要住建公司承担超期竣工罚款49.5万元?况且本工程完全没有发生需要暂停工的情形，不需要顺延工期至2013年3月17日，一审法院凭什么证据将工期顺延至2012年3月l7日?另外，交易中心工程超工期372天，每天应罚款3000元，应当对住建公司超期罚款111.6万元，一审法院为什么也不判决住建公司承担超期竣工罚款111.6万元?一审法院是十分明显故意违背客观事实作出驳回鑫农公司要求判决住建公司承担超期竣工罚款187.2万元的判决。2、一审法院称“由于工程在建设过程中，建设方对交易中心和酒店工程有变更设计及增加工程量，变更设计及增加工程量必然会导致施工延期。由于双方对变更设计及增加工程没有另外约定工期，因此原审法院认为只要承建方在合理的时间内完成工程就不算逾期竣工”。这一节是明显故意不采信应当采信的证据，作出错误裁判。鑫农公司(建设方)工程变更设计的时间问题。(1)酒店主楼、副楼以上工程原设计为七层，于2010年12月即未动工之前(在报建的时候发现七层面积超容积率)变更设计为六层，即取消标准层的第四层。(2)交易中心没有变更设计，只是在2011年10月19日，住建公司提出交易中心三层多功能厅的钢构576平方米由鑫农公司施工，同时，交易中心的外形构造柱l3条的工程也取消。上述证据明显证明一审法院认定的“原告在施工过程中变更设计和增加工程量”是不尊重客观事实。理由二，变更设计导致减少工程量造价，必然会减少工期。(1)酒店主楼、副楼取消第四层标准层(即从原来的七层变更为六层)减少建筑面积l565．2平方米(其中主楼846.6平方米、副楼719.1平方米)，参照鉴定意见的单价计算，减少工程造价为126.51万元。(2)交易中心三层钢结构工程576平方米由鑫农公司自行施工，减少建筑面积576平方米，减少工程造价50万元。(3)交易中心构造柱取消l3条，减少住建公司工程造价l3.3万元。(4)酒店主楼副楼的玻璃工程、门工程、排污排水工程由鑫农公司自行施工，减少住建公司造价120万元。(5)附属工程大部分由鑫农公司施工，减少住建公司工程量造价l25万多元。上述(1—5)明显证明减少住建公司工程量425.028万元，必然会减少工期，足以推翻法院认定的增加和变更设计，必然会增加工期的说法。理由三，依据中一公司作出的《鉴定意见》属于在施工过程增加的工程量造价【《仁化县鑫三洲酒店主楼、副楼和农特产品中心工程汇总表》】第一、二、三、四合计增加工程量造价约l0万元。一审法院不采信应该采信的证据作出的违法判决。3、一审法院称“根据原、被告双方及监理公司在2012年3月9日的会议纪要记录：1、为了尽快竣工和减少损失，会议决定……。2、鑫农公司对可以装修的楼层先行装修，关于竣工物业移交手续待全部工程竣工验收合格后再办理移交手续。可以确定交易中心在2012年3月已基本完工。”这一节更证明一审法院故意违背事实，恶意不采信应当采信的证据。本案中双方已经确认竣工时间是2012年8月31日，一审法院凭什么要确定交易中心在2012年3月基本完工?理由二，2012年3月9日的会议纪要记录显示“为了尽快竣工减少损失，对可以装修的楼层可以先行装修”，之中明显证明还没有完工，交易中心何来的2012年3月已基本竣工。理由三，会议纪要明显显示出“关于物业移交待全部工程竣工验收合格后再办理移交手续”，这是进一步证明工程没有完工。由此看出，一审法院以这种强词夺理的辩解和故意不采信应当采信的证据来认定事实而作出的错误判决。4、一审判决书称“根据2012年7月18日的移交书双方确认，交易中心、酒店主楼、副楼已于2012年7月22日移交给鑫农公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程买际竣工日期有争议的，按照P2-F情形分别处理：……(三)工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程乙日为竣工日期的规定，一审法院认定交易中心竣工日期为2012年7月22日，而酒店主副楼竣工日期双方都认为是在2012年8月3日，据此，一审法院认为诉争工程中的交易中在2012年3月由鑫农公司变更设计及增加工程后合理时间内完成了工程，故住建公司没有竣工。鑫农公司请求住建公司支付延期竣工罚款是没有事实依据，这证明原审法院不尊重客观事实，理由如下：如前所述，本案现有证据和双方当事人一致确认竣工时间为2012年8月31日，但一审法院用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十四条的规定来认定工程竣工日期，而且判决书中出现了竣工时间：2012年7月22日，酒店主、副楼竣工日期为2012年8月31日；二是法院又认为“诉争工程的交易中心在2012年3月由住建公司开始装修及全部工程在2012年7月22日移交使用。可视为住建公司在鑫农公司变更设计主增加工程后合理时问内完成了工程，故此住建公司没有逾期竣工。”这是明显反映出原审法院不公正、不客观的做法。值得注意的三大问题：一是鑫农公司变更设计及增加工程，那么增加了什么项目?增加了多少工程量?住建公司负有举证义务，本案显然没有证据证明；二是何来的合理时间内完成了工程，这个“合理时间”的标准有什么证据证明?三是就退一步来说，就算法院认定交易中心于2012年7月22日竣工，根据一审判决书认定和按双方合同补充协议约定交易中心应在2011年8月16日竣工，交易中心工期超期竣工11个月，难道这也是“合理时间”?为何不判令住建公司支付超期竣工罚款?这也是证明一审法院不尊重事实，作出错误判决。理由二，本案工程不属于鑫农公司擅自使用。一是，2012年3月9日的《会议纪要》显示，为了减少损失，双方共同达成一致，由鑫农公司对可以装修的楼层进行装修，这是在住建公司同意的基础上鑫农公司才开始对部分工程进行装修，明显不属于擅自使用工程。二是，2012年8月29日的《会议纪要》，经住建公司、县建设局、周田镇政府、县人社局及鑫农公司一致同意鑫农公司使用工程。综上事实明显反映出一审法院故意对应当采信的证据不采信，而且还强词夺理主观认定住建公司没有逾期竣工，免去住建公司超期竣工罚款187.2万元的责任，更令鑫农公司不能接受的是，一审法院已经委托方川公司对增加、减少工程量及工期等事宜进行鉴定，但没有鉴定结果就作出判决，给鑫农公司造成损失187.2万元人民币。(六)一审法院故意不再委托对工程造价进行鉴定，采用存在严重问题的原中一工程造价咨询公司的《鉴定意见》作出判决，是十分错误的。该鉴定意见书存在如下问题，导致多计算造价216.77万元：1、仁化县鑫三洲酒店主、副楼和农特产交易中心工程建筑面积多计算建筑面积l441．91平方米。(1)酒店主楼多计算建筑面积384．2平方米，副楼多计算建筑面积365.28平方米。从该鉴定意见书中《仁化县鑫三洲酒店主、副楼和农特产交易中心工程汇总表》看出：仁化县鑫三洲酒店主楼建筑面积5317.94平方米、副楼建筑面积3834.21平方米、农特产交易中心建筑面积7406．41平方米。根据仁化县建筑设计室《设计变更通知单》显示，仁化县鑫三洲酒店主楼取消第4层，由7层变更为6层，建筑面积由4966.69平方米变更为4120.63平方米；仁化县鑫三洲酒店副楼取消第4层，由7层变更为6层，建筑面积由4187.48平方米变更为3468.93平方米。因此，仁化县鑫三洲酒店主楼建筑面积4933.74平方米(地上面积4120．63平方米+地下室建筑面积为813．11平方米)、副楼建筑面积3468.93平方米。(2)交易中心多计算建筑面积692．43平方米。该鉴定意见书认定交易中心建筑面积为7406．41rn2。但：1根据仁化县建筑设，因此该部分工程不是市住建公司施工，应当予以扣减。基于此，仁化县鑫三洲农特产交易中心由住建公司实际施工的建筑面积应当为6713.98平方米(7289.98平方米--576平方米)。由上可知，鉴定书多计算建筑面积1441．91m2。参考《鉴定意见》的单价计算，多计算工程造价108．786万元。2、关于该鉴定意见书中《定额分部分项工程结算表》、《措施项目结算表》、《措施项目费汇总表》等存在的问题。(1)关于交易中心铝合金双扇平开窗工程不是住建公司施工，不应计算工程款。交易中心玻璃平开窗实际施工仅有30平万米，属于住建公司施工仅有6平方米，对比中一公司的结算为270.43平方米玻璃平开窗是有很多差别，涉及多计算造价10.5万元给住建公司。(2)一审法院以《工程造价鉴定意见书》为据将预算包干费计入工程款范围内没有事实和法律依据，不应当计算，因为双方签订的合同无约定，中一公司和一审法院凭什么采信中间数，要鑫农公司承担ll2762.7元工程造价。(3)一审法院认定中一公司的意见，之中涉及到混凝土全部计室出具《建筑设计说明》注明交易中心地上建筑面积为4811.83平方米，地下室建筑面积为2477.97平方米，合计建筑面积为7289.981T12。施工方住建公司在施工过程中于2011年lO月19日致函鑫农公司关于农特产品交易中心天面的钢结构工程约576平方米同意由鑫农公司自行施工或选择其他队伍施工，工程款由住建公司与承包方结算。因此该部分工程不是住建公司施工，应当予以扣减。基于此，仁化县鑫三洲农特产交易中心由住建公司实际施工的建筑面积应当为6713.98平方米(7289.98平方米—576平方米)。由上可知，鉴定书多计算建筑面积1441.91平方米。参考《鉴定意见》的单价计算，多计算工程造价108.786万元。2、关于该鉴定意见书中《定额分部分项工程结算表》、《措施项目结算表》、《措施项目费汇总表》等存在的问题。(1)关于交易中心铝合金双扇平开窗工程不是住建公司施工，不应计算工程款。交易中心玻璃平开窗实际施工仅有30平方米，属于住建公司施工仅有6平方米，对比中一公司的结算为270．43平方米玻璃平开窗是天地之差，涉及多计算造价10.5万元给住建公司。(2)原审法院以《工程造价鉴定意见书》为据将预算包干费计入工程款范围内没有事实和法律依据，不应当计算，因为双方签订的合同无约定，中一公司和原审法院凭什么采信中间数，要鑫农公司承担ll2762.7元工程造价。(3)一审法院认定中一公司的意见之中涉及到混凝土全部按照商品混凝土进行计价。鑫农公司在施工过程中已向住建公司发出通知，要求工程使用商品混凝土，且要住建公司及时报送资料给鑫农公司，住建公司已签收。事实上住建公司使用的是现拌混凝土，所以住建公司没有报送资料给鑫农公司。商品混凝土的价格对比现拌混凝土的价格高出15％，这一项多计算工程款70多万元给住建公司。(4)增加工程，①增加钢筋砼排水沟工程：《定额分部分项工程结算表》第l页“2.8021913和4.8021905”，双方已确认所有附属工程使用现浇混凝土不按照商品混凝土单价计算(见确认书)，此项多计算工程造价l.03万元。②临时DN800砼排水管工程：该所有工程签证无效，按文件规定，临时排水管施工属于安全文明施工措施费内的安全施工费，不应计算工程造价l3516.95元。(5)关于人工、材料、机械价格问题。双方合同约定应按照仁化县的工程价格信息计算，但中一公司参照《韶关市建筑工程造价信息》公布的价格及现行市场价格，对此多计算造价30多万。(6)规费应凭施工方实际支出的发票支付，没有发票就没有发生，就不用计算规费给住建公司，所以一审法院及鉴定公司计算37542.65元(小宗的未算约l500元)规费给住建公司没有事实根据。(7)过道桥工程以商品混凝土计算造价为95761.17元，实际上是现拌混凝土，多计算造价15300元，应扣减。

五、一审法院认定陈锋“2011年9月10日银行转账至古小

浪名下的36万元与2011年9月ll日住建公司开具的收据36万

元属于同一笔款”属于认定事实错误。表面上看，这两笔款虽然

金额相同，但是付款时问不同，而且支付方式也不同，一笔是收至l现金，另一笔是转账，明显是两笔款，住建公司认为是同一笔款又有何证据能推翻上述二笔收款的凭证?因此住建公司对该工程款是否属于同一笔款有举证义务。故一审法院没有要求住建公司和古小浪提供相应的证据以证明该工程款是同一笔款，因此一审法院在证据的采信及举证责任分担方面有悖法律规定。

六、一审法院错误判决鑫农公司承担鉴定费l3.61万元错误。鑫农公司起诉要求法院确认住建公司实际完成的工程造价为1287.0971万元，住建公司反诉要求确认自己完成的工程造价为2063.1130万元。经委托中一公司鉴定工程造价为1336.5871万元(包括鑫农公司自己施工和多计部分，即按实际扣除后，住建公司实际完成工程造价为ll00万元以内)，法院凭什么判决鑫农公司承担鉴定费l3.61万元?这是典型的枉法裁判。

七、鑫农公司起诉要求法院判决在住建公司完成的总工程造价中扣留5％的工程质量保证金60多万元人民币，但一审法院驳回鑫农公司的诉讼请求，实际上是错误的判决。鑫农公司与住建公司签订的《工程施工合同》规定应扣留被工程质量保证金5％，金额约60多万元，合同还规定：“68.3质量保证金返还；工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人(鑫农公司)应将剩余的质量保证金返还给承包人(住建公司)。剩余保证金的返还，并不能解除按承包合同约定应负的质量保修责任：“本案的工程虽然经过验收程序，但没有达到工程竣工验收合格的条件即未拿到竣工验收合格的凭证，不符合不扣留工程质量譬证金的情形，因此鑫农公司主张要扣留住建公司5％工程质量保证金是符合双方合同的规定。一审法院枉法判决驳回鑫农公司要求扣留工程质量保证金60多万元的诉讼请求，是损害了鑫农公司的合法权益。综上所述，一审法院没有作出合法判决，严重损害了鑫农公司的合法权益。

住建公司答辩称：一、请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二、案件全部受理费由鑫农公司负担。

三、鑫农公司要求住建公司支付其所谓的延期竣工罚款金l87万元不当，没有事实和法律依据。理由如下：1、按招标文件及双方《补充协议》的约定，住建公司承建鑫农公司农特产品交易中的建筑面积为7300平方米，约定工期为180天，每天应完成建筑面积40.55平方米；承建酒店主、副楼的建筑面积为6025.39平方米，约定工期为300天，每天应完成建筑而积20.08平方米，约定总建筑面积为13325.39平方米，工期为480天。依据韶关市中一工程造价咨询有限公司(以下简称中一公司)出具的《工程造价鉴定意见书》，住建公司实际施下完成衣特产品交易中心的建筑面积为7406.41平方米，按照原来约定的进度，需要工期l82天(7406.41—40.55=182天)。住建公司实际完成酒店主、副楼的建筑面积为9152.15平方米，按照原来的施工进度，需要456天(9152.15÷20.08=456天)，即住建公司实际完成施工的总建筑面积只为16558.56平方米，共需要工期588天(182天+456天=638平方米)。上述事实清楚说明，因为住建公司实际完成建筑面积的总工程量，比原来约定的多l283.17平方米(16558.55-13325.39)，所需要的施工时间应比原约定的多l58天(638—480)。如果说交易中心和酒楼可以同时施工，两个工程的施工时间不能相加计算，那么住建公司实际完成的交易中心和酒楼主、副楼的工程量增加了，该事实是不容质疑的。虽然双方没有约定对增加的工程量如何确定工期，但住建公司认为，工程量增加了，工期就应当相应地延长，不可能再适用原来约定的工期，只要住建公司在合理期限内完成了工程施工，就不能认定住建公司延期竣工，一审法院对该事实的认定是正确的。2、住建公司在施工过程中，曾多次以书面形式催促鑫农公司支付工程款，监理公司也在催交书上盖章确认，到目前为止，根据韶关中一公司出具的《工程造价鉴定意见书》确认的工程款，鑫农公司还拖欠住建公司工程款2196511.73元未付，故住建公司认为，鑫农公司拖欠住建公司工程款的事实清楚，证据确实充分。鑫农公司拖欠工程款严重影响住建公司施工工程的进度。3、变动、更改原设计方案影响：工程的施工进度。住建公司在施工过程中，鑫农公司通知住建公司对原设计的工程进行变更、改动并增加工程量，其中变更改动和增加工程的图纸有交易中心二、三层餐厅平面布置图。基础平面布置图，基础平面布置图，主楼二层板，梁墙柱钢筋图，主楼小天面（楼梯面），副楼屋顶平面图水池，水池配筋图，交易中心地梁模砖模大样等等。由于对原设计的工程的变更改动和增加，住建公司需要大量的时间重新做施工准备，必然会影响施工进度。4、根据仁化县气象局提供的2011年至2012年仁化县晴雨状况表(见住建公司一审提供的l7号证据)，住建公司施工期间有293天是下雨天气。《补充协议》约定的180天和300天工期是不包括下雨天的，按照建筑施工行业的常规，施工工期应当减除雨水天，据此事实，住建公司认为，考虑下雨天气的影响，住建公司也没有延期竣工。5、《建筑工程施工许可证》)(见住建公司一审提交的l2号证据)确定的竣工日期为2012年12月30日，双方都没有异议，住建公司认为应当以该日期为竣工日期。酒店主、副楼的竣工时间是2012年8月31日，交易中心的竣工时间是2012年7月22日，故住建公司认为，撇开上述影响工程施工进度的事实因素，住建公司实际竣工时间，比约定的提前了150天以上，鑫农公司应当按照每提前一天奖励3000元的约定，支付住建公司奖励金。一审法院没有支持住建公司的该项诉求是错误的。

四、关于建筑面积、交易中心铝合金双扇平开窗工程等问题。

鑫农公司认为酒店主楼的建筑面积应当按照仁化县建筑设计室《设计变更通知单》变更后的面积4120.63平方米，加上地下室的面积813.11平方米，合计为4933.74平方米。酒店副楼的面积应当按照《设计变更通知单》变更后确定的面积3468.93平方米。而交易中心的建筑面积应当按照仁化县建筑设计室出具的《建筑设计说明》确定的面为7289.98平方米；此外，鑫农公司认为交易中心天面的钢结构工程约576平方米是由鑫农公司自行施工，应该予以扣减，但这与事实不符，住建公司认为应该以依法委托的鉴定机构的鉴定为准。

五、关于重复款36万元的问题，住建公司认为，鑫农公司的该诉称不符合事实，违背了生意人最基本的诚信原则。首先，住建公司公司的财务记帐清楚表明，鑫农公司转账给古小浪36万元后，鑫农公司认为古小浪不是合同当事人，要求住建公司补写了一张36万元的收据给鑫农公司，该收据上的36万元同鑫农公司转账给古小浪的36万元是同一笔款，该事实是清楚的。鑫农公司称是两笔款，但鑫农公司作为一个正规的有限责任公司，却没有两笔款的财务记帐，说明其所谓的两笔款不是事实。此外鑫农公司一方在法庭上对该笔工程款的解释自相矛盾，不能自圆其说。经手人陈锋说他当天个人提一包36万元现金到刘蓉晖办公室给刘蓉晖，之前没有打电话给刘蓉晖，也只有刘蓉晖一个在办公室，这种说法明显不符合情理，陈锋老远提一大包钱去刘蓉晖办公室给钱刘蓉晖，之前连一个电话都不打，陈锋怎么就知道刘蓉晖在办公室等他?陈锋在法庭上确定是先给现金刘蓉晖，再转账给古小浪，但陈锋又说转帐时间是2011年9月10日，而给现金的时间2011年9月11日(陈峰确定给现金的当天就写了收据)，陈锋的说法自相矛盾。总之，住建公司认为，住建公司作为韶关市一个老字号的享有盛誉的建筑公司，财务制度严格正规，经手的工程款成千上万，收到工程款的财务帐目一清二楚，从未出现差错，鑫农公司诉称的两笔36万元工程款毫无事实依据。

六、关于工程造价鉴定费的问题。住建公司认为，鑫农公司要求住建公司负担工程造价鉴定费没有法律依据，一审法院判决鑫农公司负担工程造价鉴费是正确的。鑫农公司在2012年7月22日开始使用住建公司完成的酒楼、交易中心工程。但其拖欠住建公司的工程款却迟迟不肯支付，鑫农公司自己不委托鉴定公司进行工程结算，而对住建公司委托的正规鉴定公司进行的工程结算又不认可，还要求住建公司支付其所谓的延期竣工的罚金，以及要住建公司返还其所谓的多支付的工程款。鑫农公司向法院申请工程款重新鉴定，却又不交鉴定费，为了尽快结案，拿回工程款，住建公司没办法只好预交了鉴定费136100元。经法庭审理，鑫农公司诉称的所谓多支付了工程款给住建公司的主张纯属子虚乌有；而鑫农公司托欠住建公司工程款的事实清楚，证据确实充分，综上，住建公司认为，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确；鑫农公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院维护住建公司的合法权益。

2015年5月1日，鑫农公司向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认住建公司承建鑫农公司的仁化县旅游产品(农特产品)交易中心暨配套酒店项目工程不符合国家规定的施工技术、规范和质量要求。2、住建公司在3个月内负责修复上述不符合国家规定的施工技术、规范和质量要求的工程项目并达到工程竣工验收合格即以仁化县建设行政主管部门工程验收合格和正式备案为标准。3、确认住建公司支付工程延期竣工罚款l87.2万元。4、住建公司返还鑫农公司工程款2853188.39元【计算方法为：参考中一造价l336.5871万元、中一公司多计算的工程款216.77万元鑫农公司己付工程款11529359.39元(含陈锋付36万元)、罚款187.2万元．工程质保金65万元】。5、本案一、二审及重审诉讼费、鉴定费概由住建公司负担。6、撤销一审判决第二项，改判驳回住建公司的全部反诉请求。

一审法院认定事实：2010年5月26日，鑫农公司与住建公司签订《广东省建设工程施工合同》【以下简称《施工合同》】，合同约定：发包人鑫农公司将位于仁化县周田镇“仁化县鑫三洲酒店主、副楼和农特产交易中心工程”发包给住建公司承建。合同第二条：“承包范围：鑫三洲酒店主楼和副楼工程、农特产品流通中心，按规定范围配套的附属工程。”第三条：“合同工期，工程合同工期总日历天数300天。”第五条：“合同价款，合同总价13500000元。”2010年5月28日，鑫农公司（甲方)与住建公司(乙方）就该工程事宜进一步协商，并签订《补充协议》，协议约定:第二条：“工程承包方式，甲方采用由乙方实行大包干即包工、包料、按时、保质、保安全、保维修等方式进行承包。”第四条：“工期，1、超市工程含外墙装修工期，自甲方将建筑施工图纸交给乙方并办理《建设开工许可证》（或仁化县建设局现场同意开工）之日起180天内全面完成主体工程、外墙装修工程和该项目的附属工程。2、酒店工程（主楼、副楼），自甲方将建筑施工图纸交给乙方，并办理好《建设工程开工许可证》（或仁化县建设局现场办公同意开工）之日起10个月内全面完成主体工程、外墙装修和该酒楼按规定范围内的附属工程。如果酒店主楼地下室至±0.000工程和酒店副楼基础至±0.000工程全面完成后，需要暂停施工的，其工期应当按实际停工的时间顺延给乙方。但是，暂停施工的时间不得超过三个月。”第五条：“支付工程款，1、乙方进场后，甲方应支付10万元人民币给乙方。2、完成以下全部工程，支付80万元人民币给乙方。（1）超市基础、地下室和一楼楼面全面封项。（2）酒店主楼完成基础、地下室封顶至±0.000。（3）酒店副楼完成基础至±0.000。3、超市第三层封顶付50万元人民币给乙方。4、超市竣工（含外墙装修竣工）之日付40万元人民币支付给乙方。超市工程余下工程款在工程竣工验收合格并经双方确认结算造价之日起30天内付至总工程造价的95%，余下5%为质量保证金，按规定支付。5、酒店主楼、副楼（±0.000以上的工程）和附属工程，按每月的实际完成工程量预付70%进度款，其余在工程竣工验收合格并经双方确认工程造价之日起10天内付至总造价的95%，余下5%为工程质量保证金，按规定支付。”第六条：“工程造价结算，根据2010年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》（涉及外墙装修工程）和材料单价按照仁化县建设局在施工期间公布的单价按三类地区进行结算工程造价，然后按结算工程造价下浮18%作为支付给乙方的工程造价。”第八条：“工程设计变更及工程量签证，1、在施工过程中，甲方委托设计单位变更设计的，应针对未进行施工的部位，已经施工再作变更设计的，应按原设计计算工程给乙方。2、经过甲方委托设计单位变更设计的，乙方必须遵照执行，否则乙方应赔偿损失给甲方。3、隐蔽工程必须经甲方监理工程师和甲方代表签证确认后才能作为结算的依据。”第十二条：“违约责任，1、甲方不按本合同约定支付工程款给乙方，甲方应就欠款按人民银行同期同类贷款利率上浮30%计付利息给乙方。2、甲方原因导致乙方无故停工应赔偿乙方每天3000元人民币损失。3、乙方未能按期竣工，每拖延一天，应向甲方支付3000元人民币罚款。4、乙方在工期内提前竣工，经验收合格，甲方给予乙方每提前一天奖励3000元人民币。5、各方造成对方的损失，应当照价赔偿。”合同签订后，鑫农公司向仁化县建筑工程交易中心办理邀标手续，2010年12月28日，仁化县建设工程交易中心确认住建公司中标，同日，鑫农公司和住建公司签订《确认书》，确认双方按签订的《施工合同》和《补充协议》履行。2011年1月6日，住建公司按照合同约定开始施工。工程施工期间，鑫农公司多次要求变更工程设计，广东省仁化县建筑设计室亦向鑫农公司、住建公司出具变更设计通知单。2012年8月29日，鑫农公司和住建公司在周田镇综治中心召开联席会议，仁化县住房和城乡规划建设局、仁化县人力资源和社会保障局、周田镇人民政府工作人员均出席了会议，并形成了会议纪要，双方对付款、预验收、结算等事宜进行了约定，并协议将工程交付鑫农公司投入使用。2013年1月4日，鑫农公司认为其已向住建公司超额支付工程款，且由于住建公司的延期竣工，造成其损失，故诉至仁化县人民法院（以下简称仁化法院），请求法院判令：1、住建公司向其支付延期竣工的罚款197.7万元；2、住建公司返还其多支付的工程款35.9577万元。住建公司于2013年2月22日向仁化法院提起反诉，请求法院判令鑫农公司支付拖欠的工程款6198167.37元【该案案号：（2013）韶仁法周民初字第13号】。

上述案件在审理过程中，鑫农公司于2013年2月19日向仁化法院提出工程鉴定申请书，要求对鑫农公司的旅游产品交易中心暨配套酒店项目中住建公司已施工工程的工程量及工程造价进行鉴定，经韶关市中级人民法院委托，韶关中一工程造价咨询有限公司（以下简称中一公司）于2014年2月24日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：经鉴定，“仁化县鑫三洲酒店主、副楼和农特产交易中心”工程已完成施工部分的工程造价为人民币13365871.12元。2014年3月27日，（2013）韶仁法周民初字第13号案件的庭审终结前，鑫农公司最后确定的诉讼请求为：一、依法确定住建公司向鑫农公司支付延期竣工罚款187.2万元（以开工时间2011年2月18日，竣工时间为2012年8月31日，按照每超期一天罚3000元计算。其中交易中心实际超工期372天，罚款111.6万元；主、副楼实际超工期252天，罚款为75.6万元）；二、住建公司返还鑫农公司多支付的工程款106万元。三、案件诉讼费、鉴定费由住建公司负担。住建公司最后确定的反诉请求为：一、鑫农公司支付拖欠的工程款4942631.2元给住建公司；二、鑫农公司支付住建公司迟延支付工程款利息892536.09元；三、鑫农公司支付住建公司提前竣工的奖励金363000元；四、案件的诉讼费、鉴定费由鑫农公司负担。

根据验收报告及原一审庭审双方确认，该案讼争工程的开工日期为2011年2月18日。在2012年7月22日交付使用，属验收前使用。在2012年9月5日经有关各方进行了验收，各方人员在验收报告有签名，但当时没有加盖验收单位公章。鑫农公司、住建公司认可酒店主、副楼竣工时间是2012年8月31日，交易中心的实际竣工日期有争议。

另查明，鑫农公司称向住建公司支付工程款的情况如下：2011年10月20日由始兴县深山林自然生态冬菇灵芝园付款50万元，2011年7月27日至2012年3月9日由仁化县周田镇兴发建材经营部六次共付款1980000元，2011年5月18日至2012年4月28日由鑫农公司14次共付款4510000元，2011年9月10日至2012年8月30日由陈锋6次转账共1560000元，2011年12月20日和2012年1月18日由鑫农公司2次直接付材料款共510359.39元，2012年6月15日和2013年2月6日由鑫农公司2次直接付款仁化县劳动局共950000元用于支付工人工资，2012年7月8日由鑫农公司直接付款施工队309000元，2011年1月6日至2012年11月26日鑫农公司提供收据5次共付现金1210000元。住建公司对2011年9月11日（鑫农公司注明是2011年9月10日）的付现金36万元有异议，认为这与2011年9月10日的转账36万元是同一笔付款，对2011年9月10日的转账36万元与2011年9月11日的付现金36万元是否属同一笔付款，该院将结合有关证据认定。住建公司认可的工程付款是11169359.39元。

又查明，住建公司具有房屋建筑工程施工总承包二级、土石方工程专业承包二级、机电设备安装工程专业承包三级的资质。

该案重审期间，鑫农公司为支持自己的诉讼请求，向法庭补充提交了如下证据:

重审提交的十九份证据材料,经审查与原审提交的证据材料相符，原审已质证，重审时不再质证。

另，根据鑫农公司的申请，仁化法院向仁化县住建局建筑安全监督站调取的三类21份检测验收的报告清单，即一、旅游产品（农特产品）交易中心暨配套酒店项目每批次工程钢筋力学性能，艺术性能检测报告；二、旅游产品（农特产品）交易中心暨配套酒店项目每批次的混凝土试压件检测报告；三、旅游产品（农特产品）交易中心暨配套酒店项目所有柱、梁、板回弹法检测混凝土抗压强度报告。上述所有报告显示工程质量均达标合格。

鑫农公司对以上21份报告质证意见认为既证明住建公司承建工程不符合工程质量，也证明住建公司用的混凝土是自拌混凝土。

住建公司对以上21份报告均无异议。

重审第一次开庭期间，鑫农公司向法庭书面提出申请，要求另选鉴定机构对住建公司所施工的工程和减少工期及实际完成的工程造价重新进行鉴定。仁化法院于2015年10月16日通过韶关市中级人民法院摇珠选定韶关市方川工程咨询有限公司对工程涉及减少工期及实际完成的工程造价和工程质量重新鉴定。韶关市方川工程咨询有限公司于2015年11月18日就该鉴定事项以韶方川字【2015014】号致函该院称：1、该案施工合同及补充协议均未明确规定因设计变更而增加及减少的工程、未施工的工程应增加或减少工期的计算方法；2、工程工期的调整与工程变更或施工条件的变化有关，是否应增减工期首先应区分合同双方的责任义务，再由双方协商确定是否增减工程；3、涉案工程使用商品砼还是自拌砼应由现场监理或甲乙双方施工管理人员共同证实；4、关于要求鉴定住建公司实际完成的工程质量问题，应另行委派工程质量鉴定机构进行鉴定；5、根据该案《民事上诉状》显示，中一公司已对工程造价进行过鉴定。若当事人双方对鉴定结果有异议，应向原鉴定机构提出疑问，由原鉴定机构根据实际情况作出是否调整的判断或结论，以利于工作的延续性及资源的节约。

鑫农公司对韶关市方川工程咨询有限公司作出的韶方川字【2015014】号函的答复提出异议称：一是方川公司对工程工期减少或增加工程量无法鉴定有异议；二是方川公司是可以对工程工期减少或增加工程量进行鉴定；三是就工程中使用商品砼还是自拌砼没有明确鉴定；四是因为工程质量问题，韶关市中级人民法院还未摇珠确认工程质量问题的鉴定；五是对中一公司的鉴定结果早已提出异议，鑫农公司因此提出对住建公司实际施工的全部工程进行鉴定。

住建公司对韶关市方川工程咨询有限公司作出的韶方川字【2015014】号函的答复没有异议。

该院对该案原审所查明及认定的事实重审时予以确认。

再查明，据该院就涉案工程对鑫农公司聘请的工程施工监理曹佳良进行调查询问，其称：对于工程施工曹某行监督，并将材料“三证”送检，该工程的施工材料都是合格的，所用的混凝土都是商品砼；至于工程工期减少或增加工程量是经过双方协商同意后方可进行，双方都有结算材料；关于玻璃平开窗的变更也是经过双方协确定的；对于工程施工工期，乙方没有拖延工期的情况。

一审法院认为，仁化县住建局建筑安全监督站出具的三类21份检测验收的报告清单所检测的施工各项指标数据均符合标准，重审时予以确认。

关于鑫农公司申请对涉案工程工程量及造价继续重新进行鉴定的问题，该院重审期间于2015年10月16日通过韶关市中级人民法院摇珠选定韶关市方川工程咨询有限公司就涉案工程量及工程造价重新进行鉴定。韶关市方川工程咨询有限公司于2015年11月18日以韶方川字【2015014】号鉴定函的形式回复。由于鑫农公司在该案原审期间也已申请对涉案工程的以上问题进行鉴定，该院通过韶关市中级人民法院摇珠选定中一公司进行鉴定，并得出《工程造价鉴定意见书》，因此，重审期间，韶关市方川工程咨询有限公司于2015年11月18日以韶方川字【2015014】号鉴定致函本院，没有对涉案工程的工程量及工程造价进行实质鉴定。虽然该涉案工程双方没有最后进行结算，但该工程的工程量及造价已通过中一公司作出了鉴定，对此，本院重审时对原韶关中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》予以采纳。

至于鑫农公司提出减少或增加工程量、住建公司施工中使用商品砼还是自拌砼及玻璃平开窗的变更的问题，经查，减少或增加工程量都经过双方协商确定，双方也根据实际工程量进行结算；住建公司施工中所使用混凝土虽然部分不是同一品牌，但都是经鑫农公司施工监理验收确认的商品砼；玻璃平开窗的变更也都经过双方协商确定，《工程造价鉴定意见书》也进行了评估结算。对此，该院重审时也予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年1月19日作出（2015）韶仁法民重字第3号民事判决：一、驳回仁化县鑫农农特产品有限公司的诉讼请求。二、仁化县鑫农农特产品有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2196511.73元给韶关市住宅建筑工程有限公司，并同时支付该款利息（利息自2012年7月22日开始计算至偿清日止，利率按人民银行同期同类贷款利率上浮30%计付）。

三、驳回韶关市住宅建筑工程有限公司的其他反诉请求。

案件本诉受理费29093元，由仁化县鑫农农特产品有限公司负担；反诉受理费27594元，由韶关市住宅建筑工程有限公司负担17815元，仁化县鑫农农特产品有限公司负担9779元；工程造价鉴定费136100元，由仁化县鑫农农特产品有限公司负担（本诉受理费已由仁化县鑫农农特产品有限公司预交。反诉受理费和工程造价鉴定费已由韶关市住宅建筑工程有限公司预交，仁化县鑫农农特产品有限公司负担部分在还款时迳付韶关市住宅建筑工程有限公司）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本院经过审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。

二审期间，鑫农公司及住建公司均未提交新证据。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对鑫农公司的上诉请求进行审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、涉案工程的质量。二、曹佳良证言的效力。三、中一公司作出的《曹某价鉴定意见书》应否被采信。四、一审法院对涉案工程工期的认定及相应的违约处理是否得当。五、古小浪收到的汇款与《收据》对应的现金是否同一笔款项。六、一审法院判令鑫农公司承担鉴定费用是否合理。七、一审法院对质保金的处理是否妥当。

一、关于涉案工程的质量问题。虽然鑫农公司对涉案工程的质量问题不断提出异议，并要求予以鉴定。但根据鑫农公司的申请，一审法院向仁化县住建局建筑安全监督站调取的三类21份检测验收的报告清单，即一、旅游产品（农特产品）交易中心暨配套酒店项目每批次工程钢筋力学性能，艺术性能检测报告；二、旅游产品（农特产品）交易中心暨配套酒店项目每批次的混凝土试压件检测报告；三、旅游产品（农特产品）交易中心暨配套酒店项目所有柱、梁、板回弹法检测混凝土抗压强度报告。上述所有报告显示工程质量均达标合格。由于代表政府主管工程质量事务的法定行政机构就是住建局下属的建筑安全监督站，在鑫农公司没有提交足以推翻上述报告的证据的情况下，本院认定涉案工程的质量不存在问题。既然涉案工程的质量不存在问题，则鑫农公司建立在工程质量存在问题上的重审时才增加的两项诉讼请求【1、请求法院依法确认住建公司承建鑫农公司的仁化县旅游产品(农特产品)交易中心暨配套酒店项目工程不符合国家规定的施工技术、规范和质量要求。2、请求法院依法判令住建公司在3个月内负责修复上述不符合国家规定的施工技术、规范和质量要求的工程项目并达到工程竣工验收合格即以仁化县建设行政主管部门工程验收合格和正式备案为标准。】没有事实基础，本院不予支持。

二、关于曹佳良证言的效力问题。纵观全案，曹佳良曹某在原一审、二审，还是重审一曹某审时的证言所陈述的内容都是始终如一，没有发生变化，其证言在原一审时已经鑫农公司和住建公司的质证，而当时是2004年间，民诉法相关司法解释并未出台，之后的重审都是原一审程序的延续，所以理论上并没有强制要求曹佳良出庭接受质询，根据“法不朔及既往曹某则，曹佳良在重审时没有出庭并没有违反法律强曹某定，故曹佳良的证言具有证据的证明效力，一审法曹某采纳并无明显不当，本院予以维持。

三、关于中一公司作出的《工程造价鉴定意见书》应否被采信的问题。由于工程造价问题比较专业，因此，通常需经国家认可的有专业资质的评估机构对此进行鉴定，以确定具体金额，故进行司法鉴定通常情况下是必要的查明事实的方法，同时也是维护当事人合法权益的重要手段。本案中，中一公司受一审法院委托对涉案工程项目中住建公司已施工工程的工程量及工程造价进行了鉴定，作出鉴定结论的鉴定人员及鉴定机构均具有法定质证，鉴定所依据的资料或文件例如《施工单位承建工程范围及未施工部分清单》、《施工期间材料单价适用清单》、《工程施工方承建工程各项隐蔽、修改、增加工程清单》等都经过双方共同确认并当庭质证，鉴定结论作出前鉴定机构充分听取了双方的陈述并亲自到现场勘查（有证据显示鉴定机构到现场进行实地勘查时遭遇鑫农公司的非法阻挠，且鑫农公司的负责人亦不配合才致使现场勘查工作无法进行），鉴定结论作出后，鉴定机构也对双方的质询和疑问作出数次书面回复并亲自出庭接受质询。鉴定机构按法律程序完成自身法定义务后，尽管鑫农公司仍对鉴定结论不服，再次提出诸如涉案工程的建筑面积、已减少的工程量以及一系列未做工程是否扣减造价以及增加工程是否依法有据、混泥土计价和其他费用分摊是否合理等问题，要求鉴定机构再次予以答复，同时，鑫农公司也一直坚持提出重新鉴定申请。鑫农公司再次提出的问题鉴定机构已通过向本院《复函》的形式予以再次解答，鑫农公司收到鉴定机构的答复后虽一再表示不认同，但该司却未能向本院提供充分且确凿的证据推翻《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，结合住建公司是根据鑫农公司提供的图纸进行施工、《施工单位承建工程范围及未施工部分清单》中已将酒店主、副楼层数根据设计图纸调整为6层、已减少的工程量以及一系列未做工程均在上述清单中加以注明、所有被鉴定机构采纳的资料均有代表鑫农公司的监理单位签证、韶关市方川工程咨询有限公司复函称中一公司已对工程造价进行过鉴定，若当事人双方对鉴定结果有异议，应向原鉴定机构提出疑问等审理查明事实综合分析判断，本院认为韶关中一工程造价咨询有限公司鉴定程序合法公正，鉴定结论真实可信，该公司所出具的《工程造价鉴定意见书》具有法律效力，本院予以采信，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。鑫农公司的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故本院不予准许。

四、关于一审法院对涉案工程工期的认定及相应的违约处理是否得当的问题。虽然政府颁发的《建筑工程施工许可证》注明的涉案工程的竣工时间为2012年12月30日，但因双方签订的《施工合同》及《补充协议》对该问题已有约定，若约定的工期与《建筑工程施工许可证》注明的工期不一致时，应以当事人约定的工期为准。本案中，鑫农公司与住建公司曾共同确认，如住建公司能在2011年2月2日前全面完成三幢楼（酒店主、副楼及交易中心）的基础开挖并按设计铺好全部基础垫层，工期可在2011年2月18日开始计算为开工日期，如果未能达到前述效果，则工期应在2011年元月20日开始计算，施工工期仍按双方的合同执行。根据鑫农公司与住建公司共同盖章确认的《施工期间材料单价适用清单》第4页“基础土方开挖完成时间”显示，主楼土方开挖时间是2011年元月8日，交易中心土方开挖时间是2011年2月24日，副楼土方开挖时间是2011年5月21日，由于住建公司未能在2011年2月2日前全面完成三幢楼（酒店主、副楼及交易中心）的基础开挖，所以涉案工程的开工时间应按双方的约定—2011年元月20日开始计算。按《施工合同》及《补充协议》的约定，交易中心的工期为开工之日起180天，该工程应在2011年7月20日竣工，酒店工程（主、副楼）的工期为开工之日起10个月，故该工程应在2011年11月20日竣工。但涉案工程竣工验收报告及备案表中注明的竣工验收时间是2012年8月31日，鑫农公司在原一审庭审时也认可该竣工日期，故涉案工程的竣工日期应认定为2012年8月31日。如果按此日起计算工期，住建公司明显违反《施工合同》及《补充协议》的约定，本应承担相应的违约责任。但从本案查明事实分析，涉案工程不能如期竣工事出有因，并非住建公司有意而为之，因为《施工合同》及《补充协议》在履行过程中也存在诸如变更修改设计、增加工程量以及鑫农公司迟延拨付进度款等种种可以影响工期及竣工时间的主、客观因素，因住建公司必须按照鑫农公司提供的图纸施工，而每一次变更都必然要重新设计并修改图纸，施工方也要据此调整施工方案和重新配备施工人员，所以每一次的变更都肯定会对施工工期有一定的影响，只不过影响大小不同，所以《施工合同》已明确约定，发包方未按约定的日期支付工程预付款、进度款，工程变更及工程量增加等因素都可以成为工期相应顺延的事由。在此情形下，一审法院对该问题的处理是既不认定住建公司违约超期完工，也不认定住建公司提早竣工应予奖励，一审法院对该问题这样处理既平衡了双方的权利义务，也考虑了本案的实际情况，且未损害双方的合法权益，因此，一审法院对该问题处理得当，本院亦予认同。

五、关于古小浪收到的汇款与《收据》对应的现金是否同一笔款项的问题。由于鑫农公司向古小浪汇款36万元的时间与《收据》载明住建公司刘蓉晖收取陈锋给付的36万元现金的时间相隔仅仅一天，而陈锋对《收据》产生的原由及如何给付问题的陈述与鑫农公司与住建公司通常交易习惯明显不符，陈锋自述的给付该款的时间及方式鑫农公司也不能进一步举证证明，且鑫农公司提交的现金日记账鑫农公司的法定代表人陈尚六亦承认是在2014年3月补做的，在此情形下，本院也认为古小浪收到的汇款与《收据》对应的现金是同一笔款项，鑫农公司该上诉理据不足，本院予以驳回。

六、关于一审法院判令鑫农公司承担鉴定费用是否合理的问题。本案中，向法院提出鉴定申请的是鑫农公司，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，该鉴定费用本应由鑫农公司负担，但鑫农公司在鉴定程序已启动并收到鉴定机构的付费通知后拒绝支付鉴定费用，后在住建公司先行垫付了该项费用的情况下，本案鉴定程序才得以继续进行并最终得出鉴定意见，而该鉴定的最终结论间接证明了鑫农公司并未向住建公司足额支付工程款，根据该鉴定结论，鑫农公司的诉讼请求不仅全部不能成立，鑫农公司还必须向住建公司支付拖欠的工程款，故原审法院判令鑫农公司全额负担本案鉴定费用的处理并无不当，本院予以维持。

七、关于一审法院对质保金的处理是否妥当的问题。根据《施工合同》对工程质量保证金返还问题的约定，发包人向承包人返还质量保证金的前提条件是工程竣工验收合格满二年后的28天内，而涉案工程在2012年9月5日已竣工验收，工程质量合格，所以，鑫农公司最迟应在2014年10月3日前向住建公司返还质量保证金，但鑫农公司在涉案过程质量没有问题的前提下至今未将质保金返还给住建公司，鑫农公司该行为已明显违反合同约定，故鑫农公司该上诉请求没有合同依据，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。鑫农公司的上诉请求依法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39349元，由仁化县鑫农农特产品有限公司负担。仁化县鑫农农特产品有限公司只向本院预缴二审案件受理费20000元，剩余19349元仁化县鑫农农特产品有限公司申请缓交，故仁化县鑫农农特产品有限公司仍应向本院缴纳二审案件受理费19349元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何伟军

审　判　员　　神玉嫦

代理审判员　　朱应麟

二Ｏ一七年元月十一日

书　记　员　　丘　毅