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上诉人(原审原告)袁某某。
委托代理人何路，江苏普泰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)张某某。
委托代理人李景军，上海申之春律师事务所律师。
委托代理人朱姣林，上海申之春律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海锦通建筑工程有限公司。
法定代表人曹某某，总经理。
委托代理人沈祚丰，上海市东海律师事务所律师。
上诉人袁某某、张某某因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2007)宝民三(民)初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年2月6日上海锦通建筑工程有限公司(以下简称锦通公司)与案外人上海谊林房地产实业有限公司(以下简称谊林公司)签订了建设工程施工合同，约定由锦通公司承包友谊路197弄某号商品住宅的土建、安装、道路总体，开工日期2004年3月1日，竣工日期2005年3月15日，合同价款人民币20,764,269元(以下币种均为人民币)。同年5月17日双方签订补充协议，约定工程竣工后按工程决算总额留2%作为维修保证金，根据施工协议的各分项保修期限，到期随即结付到期分项的保证金于锦通公司。
2004年2月6日锦通公司与张某某签订了建设工程施工合同(内部委托、岗位责任协议)，约定由锦通公司委托张某某为友谊路197弄某号商品住宅项目部负责人，工程内容土建、安装、室外总体，开工日期2004年3月1日，竣工日期2005年3月15日，合同价款2,076万元，锦通公司必须保证公司利税达到工程总价的16%，公司奖励项目负责人工程总价的0.5%。
嗣后，在实际施工时，均由袁某某以锦通公司的名义负责招募工人，对外签订设备租赁合同，工程款支付的方式：由袁某某制作相关的人工费单据及支付材料款的凭据交给张某某，由张某某认可后交给锦通公司领取支票或现金，锦通公司将钱款交给张某某，再由张某某交给袁某某，由袁某某发放工人工资及对外支付材料款。
2007年9月3日谊林公司委托审价，审价结果为总工程款19,146,960元。嗣后，双方当事人因对工程款的支付发生争议而致讼。
2007年10月，袁某某向法院起诉，诉称，锦通公司与谊林公司签订了建筑工程施工合同，锦通公司与张某某签订了内部承包合同，由于工程复杂，张某某找到袁某某请求由袁某某承包工程。事后袁某某进场施工，并垫付了人工工资、零星材料285万元，现工程已于2005年10月验收。袁某某认为其与锦通公司成立了口头承包合同关系，故锦通公司应承担向袁某某支付工程款的责任，要求锦通公司支付工程款3,077,900.08元，张某某承担连带责任。
原审中，锦通公司辩称，锦通公司与张某某之间系内部承包合同关系，锦通公司与袁某某无合同关系，袁某某向锦通公司主张工程款无法律依据。锦通公司与张某某就工程款已经进行了结算，故不同意袁某某的诉讼请求。
张某某则辩称，在审理中先将张某某追加为第三人，后又变更为被告，在程序上应先撤诉，再重新向张某某起诉。袁某某是张某某聘请的管理人员，负责对施工质量、人员进行管理，由张某某对袁某某发工资。施工中，张某某共计向袁某某支付工人工资2,126,500元，而工人工资审价结论为2,002,489元，其中差价124,011元即为袁某某的工资收入，故张某某不存在再支付工程款的问题，不同意袁某某的诉讼请求。
原审审理中，对于锦通公司已付工程款，袁某某认可锦通公司共支付了14,926,343.55元，与锦通公司所称的15,336,101.30元，两者相差409,757.75元，袁某某称其中：1、标书装订费等共计90,502元，袁某某认为应由锦通公司承担。2、电话费24,197.03元，袁某某称工地上未装过电话，不予认可。3、材料款锦通公司统计为5,806,815.39元，其中袁某某统计的水泥款比锦通公司少了18,245.32元。4、领取工人工资现金为200万元，比锦通公司统计少了12万元。5、水泥款(商品砼)2,152,280元，袁某某统计的比锦通公司少了28,495元。6、工地间调拨水泥款128,318.40元是不存在的。锦通公司与张某某认为锦通公司按实支付了工料款，与袁某某没有关系。审理中双方均不申请对已付工程款进行审计。
审理中，经袁某某申请，原审法院委托上海第一测量师事务所有限公司对工程进行审价，由于双方对合同关系争议较大，故审价公司作出了两种口径的结论：口径一，将袁某某与锦通公司认定为承包关系，袁某某应得的工程款为2,556,481元。口径二，将袁某某认定为包清工，则袁某某可得人工费为2,748,829元(应另行扣除锦通公司已支付的人工费)。袁某某认可口径一，要求锦通公司按口径一支付工程款。锦通公司与张某某对两种结论均不予认可，认为与袁某某间没有任何承包或包清工的合同关系。审价公司工作人员到庭陈述，如果认定锦通公司将工程转包给张某某，张某某将工程转包给袁某某，由于原来审价的两种结论未考虑到张某某的利益，故不能照搬照用。在转包关系中，按照建筑行业的惯例，转包一方收取管理费为总工程款的5%-7%，另锦通公司承担的税率为3.3%。张某某再转包，也从中收取余下工程款5%的管理费，再余下的工程款应归实际施工方。双方对审价公司的陈述无异议。据此袁某某认为锦通公司实际未进行过管理，张某某应视为锦通公司的内部工作人员，锦通公司与张某某共计应得总工程款的5%(包括管理费及税率)，其余工程款应归袁某某所有。谊林公司委托审价的审价费可由袁某某与锦通公司各半承担。对于工程质保金，如果最后认定锦通公司与张某某所得不超过5%，可由袁某某承担，如果超过5%，则应由锦通公司承担。
原审中，锦通公司提供2007年9月28日锦通公司与张某某签订的内部结算协议书，内容为：1、锦通公司支付张某某工料款(包括人工费)15,336,101.30元。2、质量保证金382,939.20元。3、公司利税3,063,500元。4、工程逾期补偿金20万元。5、工程审价费130,973元。结余为33,446.50元，本协议签定30日内，锦通公司支付张某某结余款33,446.50元。质量保证金于工程竣工五年后结算支付。如有质量索赔或其他支出，由房产公司审计后支出。锦通公司另提供利息明细及记帐联，证明其支付了银行利息。袁某某对锦通公司与张某某的内部结算协议不予认可，认为是恶意串通，目的是为了损害袁某某应得的利益。施工合同中没有约定要贷款，且袁某某不知道谊林公司追偿工程逾期完工补偿金一事，事实上也不存在逾期完工，故对利息及逾期完工补偿金也不予认可。
原审法院认为，根据现已查明的事实，袁某某诉称其与锦通公司成立口头承包合同关系，缺乏事实依据。根据实际施工及资金流转情况，可以认定锦通公司与张某某系内部承包关系，袁某某与张某某成立口头转包关系，但该转包关系违反法律规定，应认定无效。由于工程已验收合格并交付使用，故袁某某施工完毕后，张某某应当承担向袁某某支付工程款的责任。关于袁某某应得的工程款，由于袁某某与张某某之间未签订书面转包合同，双方对工程款的结算没有约定，故根据建筑工程行业的交易习惯进行确定。至于锦通公司与张某某间签订的内部结算协议，对袁某某不发生效力，不予采纳。根据建筑行业的惯例，锦通公司作为转包方一般收取总工程款5%的管理费，另收取3.3%的税收，而张某某再转包给袁某某，一般也收取5%管理费，但是考虑到张某某将工程转包给袁某某后，袁某某作为实际施工方，对工程具体施工、人员、材料款的结算等的管理付出了最大的精力，而张某某仅对工程款的流转进行了一定的管理，对具体的施工内容没有实施管理，故如收取5%的管理费，对袁某某有失公允，故根据实际情况，综合考虑工程审价费130,973元的因素，并酌情减少张某某收取的管理费，据此酌定袁某某应得的工程款为170万元。关于工程质保金，根据行业惯例，施工方应当负责工程质量，故袁某某作为实际施工方应当承担保证施工质量的责任，但是由于钢材、水泥等大部分材料是由锦通公司提供，袁某某提供的大部分为人工，为了公平分担责任，对于工程质保金，可由双方根据所得利益比例分担。根据袁某某所得的工程款，酌定其应分担18万元的质保金。由于工程质保期限还未到，该笔款项本案中不予处理，袁某某可待质保期到期后另行主张。关于袁某某与锦通公司、张某某就工程款所陈述相差的409,757.75元，由于袁某某不申请审计，故采纳锦通公司与张某某的陈述。原审法院据此判决：一、张某某于本判决生效之日起十日内，支付袁某某工程款1,520,000元；二、袁某某的其余诉讼请求不予支持。
判决后，袁某某与张某某均提起上诉。
袁某某上诉称：原审法院对承担责任的主体认定存在错误，自己作为实际施工人完成的是锦通公司对外的全部合同义务，应当判令由锦通公司承担支付工程款2,556,481元的义务，张某某承担连带责任；其次，原审法院在对方当事人无法提供领款、领料单的情况下，偏听偏信对方当事人的称述，使袁某某损失409,757.75元；第三，原审法院根据所谓的行业习惯，按审定价8.8%分给锦通公司工程款1,589,197.68元，分给张某某390,688.02元，直接造成实际施工人袁某某损失115万元；最后，原审法院判令由袁某某承担质保金，缺乏合同依据。据此，要求依法改判。
张某某上诉称：张某某与锦通公司只是内部管理上的承包关系，并不等同于建设工程的承包施工合同关系，而张某某与袁某某之间，也不存在转包关系，并且袁某某也从未承认与张某某之间存在转包关系，原审法院认定三方的关系缺乏依据；袁某某招募工人、签订设备租赁合同等，均是代表锦通公司的一种职务行为，不是袁某某的个人行为，故袁某某与张某某在施工过程中均不是独立的主体。据此，张某某要求撤销原判，驳回袁某某的诉请。
锦通公司则表示服从原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，涉案工程系锦通公司通过与谊林公司签订工程合同而取得，然后由锦通公司与张某某签订内部委托，岗位责任协议，委托张某某为项目负责人，负责工程的施工，而张某某又找到了袁某某，由袁某某具体完成了工程的施工。现张某某不同意原审法院将锦通公司、张某某与袁某某三者的关系认定为内部承包与转包关系，认为袁某某的行为只是代表锦通公司的职务行为，不同意原审法院判决由其支付袁某某工程款。而袁某某亦上诉认为自己作为实际施工人完成的是锦通公司对外的全部合同义务，应当判令由锦通公司承担支付工程款的义务。对此，本院认为，根据上述查明的事实以及三方在工程施工过程中的实际情况，包括施工人员招募情况、对外签订设备租赁合同情况以及工程款、工人工资支付情况，结合三方当事人均确认在施工过程中，袁某某有自带设备参与施工的情况，应认定袁某某为实际施工人，有权主张工程款。张某某要求驳回袁某某的起诉的上诉请求，依据不足。至于应当由谁向袁某某支付工程款一节，虽然袁某某系张某某找来实际完成工程施工的，但双方并无书面合同，而锦通公司与袁某某之间虽然没有订立书面的施工合同，但在实际施工过程中，均是由袁某某以锦通公司的名义对外招募工人、签订设备租赁合同，所以可以认定锦通公司是认可袁某某的行为的，因此在锦通公司与工程建设方谊林公司结算完毕并取得相应工程款后，作为实际受益人，其应负有向实际施工方袁某某支付工程款的义务。原审法院判令张某某承担偿付工程款责任欠妥，本院应予改判。至于具体应付工程款的数额，原审法院根据本案实际情况及行业惯例，酌情确定袁某某得170万元工程款，并无不妥，本院可予维持。至于袁某某上诉表示不同意承担质保金一节，由于袁某某系实际施工方，故原审法院根据其所得工程款的比例，确定由袁某某承担18万元质保金亦无不当，该笔款项可待质保期限届满后由其另行主张，袁某某上诉不同意承担质保金，依据不足。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销上海市宝山区人民法院(2007)宝民三(民)初字第724号民事判决；
二、上海锦通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付袁某某工程款1,520,000元；
三、袁某某的其他上诉请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31,423元，由袁某某承担12,943元，由上海锦通建筑工程有限公司承担18,480元；二审案件受理费12,364.81元，由上诉人袁某某承担。审价费61,169元，由袁某某承担30,584.5元，由上海锦通建筑工程有限公司承担30,584.5元。
本判决系终审判决。
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