杭州尼酷文化创意有限公司与杭州仁泰房地产开发有限公司广告合同纠纷一审民事判决书

浙江省桐庐县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）杭桐商初字第2045号

原告：杭州尼酷文化创意有限公司。

法定代表人：屈洪贤。

委托代理人：杨淳。

被告：杭州仁泰房地产开发有限公司。

法定代表人：张文统。

委托代理人：王雄武。

原告杭州尼酷文化创意有限公司诉被告杭州仁泰房地产开发有限公司广告合同纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理。依法由审判员施彩红适用简易程序，分别于2015年1月19日、1月30日公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨淳、被告委托代理人王雄武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杭州尼酷文化创意有限公司起诉称：2013年10月31日，原、被告签订《广告合同书》一份，约定由原告为被告发布广告，发布期限为二年，自2013年11月1日起至2015年10月30日，发布费用为每年39000元，于2013年10月31日首付50%合同款（19500元），广告发布并验收合格六个月支付40%合同款（15600元），广告发布到期前一个月（2014年9月30日）支付剩余10%合同款（3900元）。第二年费用39000元，于2014年10月31日首付50%合同款（19500元），广告发布并验收合格六个月支付40%合同款（15600元），广告发布到期前一个月支付剩余10%合同款（3900元）。第一年广告发布后，被告验收合格，并支付首付款以及验收后款项计35100元，合同约定被告延期付款7日以上的，每逾期一天，被告应向原告支付款额1‰的违约金。2014年9月20日左右，原告收到被告《解除合同通知书》，被告无故提出解除合同，并拒绝支付第一年广告费尾款3900元以及第二年首付款19500元，合计23400元。嗣后，原告要求继续履行合同，并多次催讨未付广告费未果，故原告诉之法院，请求依法判令：一、确认被告的解除合同通知书无效，要求被告继续履行合同，支付广告费23400元，并按每日1‰计算，支付3900元自2014年10月8日起至款项付清时止违约金，支付19500元自2014年11月8日起至款项付清时止违约金。二、本案诉讼费由被告承担。

原告杭州尼酷文化创意有限公司为支持其诉讼主张，在庭审中向法庭陈述并出示了如下证据材料：

证据一：广告合同书一份。证明原、被告双方系广告合同关系以及相关的权利义务。

证据二：解除合同通知书一份。证明被告单方擅自提出解除合同的事实。

证据三：催款函及催款函签收单各一份。证明原告要求被告继续履行合同的事实。

证据四：照片五张。证明原告履行发布广告义务的事实及涉案广告合同的广告仍然有广告的效果。

证据五：杭州市户外广告登记证一份。证明原告具有相关的在涉案地点广告发布的权利。

被告杭州仁泰房地产开发有限公司答辩称：一、从性质上说，原、被告间所形成的是委托合同，而非广告合同，那么，根据合同法的相关规定，委托人即本案被告可以随时解除合同。二、本案所涉合同的解除，也符合合同法中关于法定解除的规定，因委托人要求原告在s16省道旁发布户外广告，户外广告发布后，因政府在省道两旁种植了树木，遮盖了广告牌，导致合同目的不能实现，鉴于上述原因，被告于2014年9月18日向原告发送了解除合同通知书，根据法律规定，合同自原告收到后已经解除。三、被告解除合同的行为，符合案涉合同第十二条第2款对合同解除的约定，故原告要求被告支付广告费及违约金的请求，没有事实依据，无法成立。四、鉴于原告至今未向被告出示户外广告登记证，因此，原告设立的户外广告牌是一个非法的户外广告，根据广告法的规定，原告发布户外广告是非法经营行为，双方签订的合同无效。五、根据合同约定，广告发布后需被告经验收后方支付合同价款，而原告至今未向被告提出书面的验收要求，被告也未予验收，故原告要求被告支付第一年度的广告费用，没有任何依据。六、原告要求被告支付第一年广告费尾款、第二年广告费首付款的期限未到，理由：第一年的合同在履行期间，桐庐县瑶琳镇政府因发布公益广告而征用了原告所有的案涉广告位置3个月，按合同约定，广告发布期限应相应顺延，即第一年合同届满期限为2015年1月30日，故原告要求被告付款的条件不成就。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

根据被告的答辩意见，庭审中经本院向被告释明，被告最终认为，原、被告履行的合同第一年有效，第二年无效，但合同已于2014年9月18日解除，被告已多支付了第一年的广告费，要求原告退还，该退还之请求，不在本案中提出反诉，其另案主张。

被告杭州仁泰房地产开发有限公司为支持其答辩意见，在庭审中向法庭陈述并出示了如下证据材料：

证据一：涉案广告牌发布之初效果照片一张。证明涉案广告发布之初广告牌前面没有绿化树林遮挡，可以清晰的看到广告画面的事实。

证据二：涉案广告牌目前效果照片4张、解除合同通知书一份。证明因政府在涉案合同履行期间实施道路绿化工程，涉案广告牌被绿化树木遮挡，根本起不到“广而告知”的广告效果，导致被告签订涉案合同目的无法实现。故被告依法于2014年9月18日发函通知原告，解除双方签订的《广告合同书》，涉案合同已经依法解除。

经庭审质证，对原告提供的证据，被告对证据一的真实性没有异议，对合法性及关联性有异议。认为原告因没有提交合法有效的登记证，故其设立的户外广告牌是非法的，违反了法律禁止性规定，双方签订的广告合同无效。且被告已向原告发函，故合同已于2014年9月18日依法解除。对证据二没有异议。对证据三的真实性没有异议，合法性及关联性均有异议。认为被告已于2014年9月18日向其发出解除合同通知书，至此合同已经解除，原告于2014年11月向被告催款没有法律依据。对证据四的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。认为原告拍摄时选择的位置不能反映客观事实。对证据五的真实性、合法性没有异议，但证明内容有异议。认为该登记证的有效期限是2013年11月至2014年11月，现已作废，在双方签订合同时，原告并未出示。

对被告提供的证据，原告对证据一、二的真实性、合法性均无异议，关联性有异议。认为照片并非广告发布之初拍摄的，因此不能证明被告的待证事实。第二组照片即便是目前拍摄的，但因拍摄角度的选择问题，致使拍摄效果如照片所示，而事实上所种植的树木并未真正影响广告的效果。对被告解除合同通知书，不符合合同法关于合同解除的法律规定，故案涉合同并未被依法解除。

对原告提供的证据，被告对其真实性均无异议，故本院确认其相应的证据效力。对被告有异议的部分，本院综合认证认为：一、被告认为原告至今未向其出示合法有效的户外广告登记证，因此双方签订的合同无效。作为广告经营者的原告，应当向其监督管理机关即杭州市工商行政管理局桐庐分局领取户外广告登记证后，放可设置户外广告。但是否持有户外广告登记证，属广告经营者的行政违法，应由其行政管理部门予以监督处理，故其既不属于《中华人民共和国广告法》第三十二条规定的不得设置户外广告情形，亦与本案所涉广告合同效力无关。而原、被告签订的广告合同书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应予确认有效。二、被告认为自原告收到其解除合同通知书之日合同即已解除，其理由：双方系委托合同关系，故合同可以随时解除。就案涉合同属委托合同还是广告合同，本院认为，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同；广告合同是指广告经营者之间、广告经营者与客户之间签订的关于广告承办或代理关系的协议。本案所涉合同，即被告为推销其商品，委托原告为其设计、制作、发布广告，而原告根据被告的要求，通过户外设置广告牌的形式，为其提供发布广告的商业服务，原告系广告经营者，被告系广告主即客户，原告就是广告发布事务的直接实施者，并不存在中间还有委托关系，原、被告间所形成的是商业广告合同的直接相对方，故本案所涉的合同就是一份广告合同。既然是广告合同，则合同需法定事由出现尚能解除，故被告认为合同已经解除之抗辩，本院不予采信。三、案涉合同未经验收，故付款条件未成就。本院认为，合同约定的付款方式为合同签订日支付合同款50%，广告发布并验收合格后六个月支付合同款40%，广告发布到期前一个月支付余款10%。现被告已支付了第一年中的前二期，即90%合同款，虽然合同对付款方式作了约定，但从被告已支付了90%款项的事实可以确认，被告对原告发布的广告属合格予以了认可，因此，就验收而言，被告支付合同余款的条件已经成就。

对被告提供的证据，本院认证认为，对证据一的照片，系原告拍摄的，且已在其证据四中提供，用已证明其为被告发布广告的事实，并非被告拍摄，因此，对该证据的证明目的不予认可。对证据二，被告以其提供的照片来证明其合同目的不能实现，要求解除合同。本院认为，照片由于其拍摄的角度不同，所反映的事实便会大不相同。因此，仅凭照片是不能反映案涉纠纷的客观事实的，故本院对该证据的证明效力不予认可。

审理中，原告依职权向桐庐县瑶琳镇政府党政办主任兼团委书记唐莹作了调查，其证实，2014年2月13日左右，瑶琳镇政府为做五水共治等公益宣传广告，认为案涉广告牌设置的位置不错，即与原、被告联系，最终确认公益宣传的内容由原告负责设计制作，并已支付了相应的制作费，广告牌宣传的时间向被告借用一个月，嗣后，公益宣传的喷绘直接覆盖在案涉广告牌上。至2014年5月20日左右，政府将公益广告撤下。由于当时与被告口头约定借用一个月，因实际使用时间较长，政府即与被告对支付费用事宜进行了沟通，并承诺政府将根据被告结算好费用后予以支付，但至今被告未将结算结果申报给政府。另证实，05省道边的林木系政府种植，于2014年7月完工。

经庭审质证，对本院依职权所作的调查笔录，原、被告均无异议，本院予以采信。就调查所查明的事实可以确认，本案所涉合同不存在被告所述应政府征用广告牌而要求原告为其顺延广告发布期限的事实。

经审理查明：2013年10月31日，原、被告签订了一份广告合同书，约定由原告通过户外设置的广告牌为被告发布广告，发布期限为二年，发布费用为每年39000元，付款方式为2013年10月31日首付50%合同款（19500元），广告发布并验收合格六个月支付40%合同款（15600元），广告发布到期前一个月（2014年9月30日）支付剩余10%合同款（3900元）。第二年费用39000元，于2014年10月31日首付50%合同款（19500元），广告发布并验收合格六个月支付40%合同款（15600元），广告发布到期前一个月支付剩余10%合同款（3900元）。合同还对广告发布内容、验收方式、内容审查、违约责任等均作了约定。合同签订后，原告按约为被告提供了广告发布，被告支付了第一年中的第一、二期广告发布费计35100元。2014年9月18日，被告以广告牌被绿化树林遮挡，达不到广告效果为由，向原告发出解除合同通知书。2014年11月6日，原告向被告发出催款函，要求被告支付第一年广告发布费余款3900元以及第二年首付款19500元，合计23400元，被告至今未付。

另查明，案涉广告牌设置在05省道旁瑶琳镇路段，长25米、高6米、距离地面高度1.5米，距离05省道路基60米。05省道系双向行驶车道，车道中央以间隔有序的树木、绿化作隔离，两旁道路路基间隔种植树木。2014年6月，瑶琳镇政府在案涉广告牌所处的05省道路基一侧种植了一排小树林，同年7月完工。经实地勘察，车辆沿05省道广告牌一侧行驶观察，有部分被遮挡，当行致广告牌正前方时即可全部看清，而沿对向车道行驶观察，即完全未被遮挡。

本院认为：原、被告签订的广告合同合法有效，依法成立。原告已按约定为被告实施了广告发布，被告理应支付广告费用。现被告以合同第一年虽然有效，但已于2014年9月18日解除，未履行部分终止履行，第二年合同无效而拒付广告费。对此，本院认为，瑶琳镇政府在案涉广告牌所处的05省道路基一侧种植了绿化树林带事实，该绿化树林带就广告效应而言确有瑕疵，但尚未造成广告发布效应的丧失，因此，案涉合同不符合法律规定合同解除的法定情形，故被告的上述抗辩理由不能成立，本院不予支持，案涉合同应继续履行。由于广告效应客观上存有瑕疵，本院根据实际情况，酌情对被告支付的广告费用从2014年7月起予以扣减，即从2014年7月起由被告承担合同约定价款80%的广告费。按合同约定的每年39000元，即每月3250元计算，被告自2013年11月1日至2014年10月31日，被告应支付广告费36400元（（3250元×8个月＝26000元）＋（3250元×4个月×80%）＝10400元），现被告已支付35100元，故尚需支付第一年广告费1300元，支付第二年首付50%合同款15600元（39000元×80%×50%），合计。因被告未及时支付所欠费用，故原告要求其承担违约金的诉讼请求，符合合同约定，但由于双方约定按每日1‰的违约金计算，其标准过高，本院予以适当调整至按中国人民银行同类同期贷款基准利率（年利率5.6%）上浮30%，即年利率7.28%计算，综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、原、被告于2013年10月31日签订的广告合同书继续履行。

二、由被告杭州仁泰房地产开发有限公司支付原告杭州尼酷文化创意有限公司广告费16900元，并按年利率7.28%计算，支付1300元自2014年10月8日起至款项付清时止的违约金，支付15600元自2014年11月8日起至款项付清时止的违约金，于本判决生效之日起十日内付清。

三、驳回原告杭州尼酷文化创意有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。

案件受理费385元，减半收取192.5元，由原告杭州尼酷文化创意有限公司负担81元，被告杭州仁泰房地产开发有限公司负担111.5元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　施彩红

二〇一五年三月十日

书记员　　庐　茜