上海封美建筑装潢工程有限公司、上海力玛赫机电制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案

　　上诉人(原审原告、反诉被告)上海封美建筑装潢工程有限公司。
　　法定代表人张某。
　　委托代理人汪瑞华，上海志道律师事务所律师。
　　委托代理人王烨婷，上海志道律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告、反诉原告)上海力玛赫机电制造有限公司。
　　法定代表人杨某。
　　委托代理人贾琪，上海中筑律师事务所律师。
　　委托代理人张文广，上海中筑律师事务所律师。
　　上诉人上海封美建筑装潢工程有限公司(以下简称封美公司)、上海力玛赫机电制造有限公司(以下简称力马赫公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2012)嘉民三(民)重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人封美公司的委托代理人汪瑞华、王烨婷，上诉人力玛赫公司的委托代理人张文广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，2006年3月10日封美公司与力玛赫公司签订建设工程施工合同一份，约定由封美公司承建力玛赫公司位于嘉定区工业区北区20号地块兴荣路的新建厂房土建及水电安装工程，采用包工包料、按图纸施工的方式，合同价格为人民币(以下币种均为人民币)17,130,000元，开工日期2006年3月18日，竣工日期2006年11月30日，工期总天数252天。双方在补充条款中还约定，如力玛赫公司图纸发生变更，致使工程量有增减时，按上海93定额按实结算。力玛赫公司按合同价支付预付款，必须汇入封美公司帐户，如力玛赫公司将工程预付款转入其他帐户，力玛赫公司同意封美公司按金额的10%予以罚款，并承担因此而产生的一切后果，如有补充协议，视为合同正本，同具法律效力。工程如延期，每天3,000元罚金，由封美公司承担。同年3月18日双方又签订一份建筑施工承包补充协议，约定工程造价为18,650,000元，总建筑面积21854.7平方米，工程承包范围：按力玛赫公司提供施工图纸土建及水电安装包括电话线网络线管道应预埋，具体施工范围为精密车间、研发车间、冲压车间、门卫泵房、职工宿舍、装配车间、配电房、室外给水工程处、围墙、地坪、下水管道、污水管道、不锈钢伸缩大门、办公楼外墙铝塑板的钢结构及四楼装饰棚的钢结构、电话线网络线管道预埋、未列入的项目以施工图纸为准。合同签订后，封美公司即进场施工，因力玛赫公司未办出施工许可证，封美公司曾被上海市建筑业管理办公室处罚。施工期间，双方对原工程量进行协商作了增减。2007年3月、4月封美公司与力玛赫公司就装饰材料的更换及门窗工程的承揽签订协议。2007年4月6日力玛赫公司取得建筑工程施工许可证。2007年4月16日封美公司与力玛赫公司及监理单位共同对系争厂房进行了初验，并形成会议纪要，要求封美公司对工程中存在的墙面裂缝、油漆未刷、地坪局部空鼓等问题进行整改。同年4月17日，力玛赫公司向嘉定区质量监督站发出建设单位竣工验收通知书，载明定于2007年4月23日组织竣工验收，将竣工验收前有关资料送上请审。嗣后，力玛赫公司将设备陆续搬入系争厂房。2007年11月15日封美公司与力玛赫公司签订补充协议，约定封美公司确保在2007年12月10日前完工达到验收标准，封美公司同意力玛赫公司在竣工验收前进行设备安装、调试和试生产。期间力玛赫公司已支付封美公司工程款15,581,152元，此外，另有案外人李A至力玛赫公司领取工程款327,356元，案外人赵A至力玛赫公司领取工程款61,500元。因双方对封美公司完成的工程价款未作结算，封美公司自行对完成的工程作了结算。2009年5月封美公司即向法院起诉，要求力玛赫公司给付工程款3,756,493元。力玛赫公司现提出反诉：一、判令封美公司立即交付竣工资料及建设工程合格证；二、判令封美公司返还多付的工程款2,880,727元；三、判令封美公司应承担逾期违约金1,095,000元；四、判令封美公司支付垫付水费155,109.2元、电费315,732元，综合保险费83,231元(合计554,072.2元)；五、判令封美公司承担维修保养费用1,000,000元。
　　原审法院审理中，因力玛赫公司对封美公司自行作出的决算书不认可，封美公司即向法院申请要求对其完成的工程量进行审价。法院委托中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心对封美公司已完成的工程进行审价，结论为：一、以力玛赫公司的观点及主材价格确定结算的工程造价为16,308,518元；二、以封美公司的观点、施工合同及补充协议中约定的工期作为的(2006年3月-2006年11月)上海市建设工程造价信息中的主材价确定主材价格，装饰材料按现场实际施工采用的材料的市场价确定装饰材料的价格结算工程造价为20,692,900元。另外双方对下列项目造价存在争议：一、技术核定单的价格确定；二、现场已施工部分造价；三、研发楼排水管、弱电预埋管、配电箱；四、研发楼内墙及内门；五、研发楼空调洞；六、研发楼楼梯及台阶大理石等、研发楼铝合金门窗；七、研发楼办公室、小会议室地板；八、宿舍楼干部卫生间地砖返工；九、精密车间踢脚线；十、装配及精密车间开窗器；十一、冲压车间的塑钢窗；十二、装配车间地砖及环氧地坪；十三、装配车间干粉灭火器；十四、精密车间室外洗手池；十五、精密车间厕所防水。对争议的工程项目，封美公司认为技术核定单上的价格应按320,896元结算，研发楼排水管、弱电预埋管、配电箱均系封美公司施工，力玛赫公司的弱电施工与弱电预埋管施工并不冲突。力玛赫公司认为技术核定单上的价格应确认为259,586元；对现场已施工部分造价，仅有造价237,689元应计入造价，其余造价481,326元系由合同范围内工程(其中造价30,525元属于常规和建筑默认)、力玛赫公司自行完成工程及封美公司因质量问题返工工程组成，该部分造价不应计入总造价；根据力玛赫公司与他人签订的装修合同可知研发楼系毛坯房，故排水管及配电箱价格不应计入总造价，另弱电工程属于合同范围内的工作，亦不应计入总造价；研发楼内墙及内门同意不从总造价中扣除；图纸上标明了空调洞47只，系力玛赫公司请人施工的；浙江宏伟公司的预算书中标明研发楼楼梯及台阶大理石等造价包括在合同总价中，封美公司未实际施工，该部分造价应从总价中扣除；铝合金门窗扣除同意按初稿中的计算方式；研发楼办公室、小会议室地板属于合同范围内，封美公司已确认未施工，该部分造价应从总价中扣除；宿舍楼干部卫生间地砖返工系封美公司施工存在质量问题导致，故返工费不应计入总造价，甲供材料应当从总造价中扣除；精密车间踢脚线属于合同施工范围，力玛赫公司亦未提特殊要求，封美公司要求增加该部分造价无依据；装配及精密车间开窗器属于合同施工范围，封美公司未施工，该部分造价175,500元应从总价中扣除；按图纸冲压车间塑钢窗的玻璃厚度为6mm，封美公司实际安装的5mm，应扣除该部分差价30,000元，另有39台电动开窗器封美公司未施工，按每平方米1,500元计算，共计58,500元；认可装配车间地砖的扣减方式，另封美公司施工的地坪有质量问题，双方于2007年3月8日约定由封美公司承担返工修复，但封美公司实际未施工，故该部分造价应从总价中扣除；同意装配车间干粉灭火器、精密车间室外洗手池、精密车间厕所防水不从总造价中扣除。
　　原审法院另查明，2006年4月1日上海市建设工程交易中心嘉定劳务交易分中心向封美公司发出综合保险受理通知书，要求封美公司预缴综合保险费83,231元。嗣后，力玛赫公司代封美公司缴纳了综合保险费。力玛赫公司缴纳2006年10月至2007年12月期间的电费447,120.50元，并缴纳2007年2月至5月期间及2008年1月的水费共计155,109.20元。2008年10月7日系争厂房取得建设工程竣工验收备案证书。力玛赫公司已取得系争厂房的房地产权证。
　　原审法院审理中，封美公司与力玛赫公司对造价咨询报告中闭口造价减少部分的七项内容均无异议。封美公司对16,308,518元的造价不予认可，认为价格依据来源被告的单方意思表示，无合同约定。并提出合同价款系按93定额作了大幅下浮后确定，因根据封美公司制作的土建预算表造价为17,240,000元，而施工合同中包括土建及安装两部分，造价仅为17,130,000元；造价咨询报告中按93定额打开的造价为20,692,900元，按合同价变更部分做增减后为16,308,518元，差额有4,384,382元，证明下浮率达20%左右。力玛赫公司认可造价16,308,518元，并认为增减工程部分不应考虑价格下浮，因合同未约定增减部分的下浮率，封美公司编制的决算书中对增减部分亦未做下浮。中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心的鉴定人员到庭说明，系争工程的预算书不完整，缺少总体的安装土建工程预算，鉴定工程造价16,308,518元的价格依据来源为：力玛赫公司提交给法院的证据材料中的扣减价格、封美公司2006年1月预算书中的价格、力玛赫公司对初稿意见中的价格、浙江宏伟建筑工程有限公司2006年1月10日预算书中的价格；增减工程因合同未约定下浮率，故没有作价格下浮。
　　原审法院经审理后认为，封美公司与力玛赫公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。由于双方在合同补充条款中写明“如力玛赫图纸发生变更，致使工程量有增减时，按上海93定额按实结算”，虽双方对该条款的解释不同，但按交易习惯，应理解为仅就工程量增减部分，按上海93定额按实结算。另双方虽未对增减部分约定下浮率，但考虑双方签订的是闭口合同，封美公司实际施工中减少大部分的工程量，为公平起见，对增减部分的造价可作适当下浮。至于下浮率可参照工程造价咨询报告中闭口造价结论16,308,518元及打开造价结论20,692,900元的比例计算18%下浮。因双方对工程造价咨询报告中闭口造价减少部分的七项内容均无异议，故对减少部分的工程款计算下浮后确定为1,920,016元，根据双方合同约定的造价18,650,000元，结合工程造价咨询报告，可认定双方无争议造价为16,729,984元。对双方有争议的工程项目造价分述如下：一、关于技术核定单的价格确定，因该核定单上有李A签名，而李A在双方合同文本中均在施工方栏内签名，因此可以认定李A代表封美公司，故该部分造价应确认为259,586元；二、现场已施工部分造价719,015元，力玛赫公司认可造价237,689元，未认可的造价481,326元中，因其对造价30,525元未能提供图纸说明，该部分造价实际已施工，故应认定为封美公司增加工程。因此造价268,214元应计入工程总造价内。三、研发楼排水管、弱电预埋管、配电箱，因土建图纸中包含了该项目，虽然现场已进行了精装修，但力玛赫公司提供的装修合同未能证明该部分工程由他人施工，故该部份造价29,022元不应从总工程造价中扣除。四、研发楼内墙及内门造价101,668元力玛赫公司同意不从总造价中扣除，可予准许。五、研发楼空调洞，现场的47只空调洞是力玛赫公司另请人施工的，不要求封美公司预埋空调洞，因此该笔费用940元应由封美公司承担，应从总造价中扣除。六、研发楼楼梯及台阶大理石等及铝合金门窗，楼梯及台阶大理石等工程在施工图纸中未标明，现场已实际施工，力玛赫公司要求扣除该费用没有依据，故该造价209,175元不应在总造价中扣除。研发楼安装工程费用254,091元，因力玛赫公司系要求按浙江宏伟建筑工程有限公司预算书中的价格予以扣减，该预算书与本案无关联，故该部分费用不应在总造价中扣除。铝合金门窗扣除力玛赫公司同意按初稿中的计算方式，可予准许；七、研发楼办公室小会议室地板，虽力玛赫公司未能提供其计算面积的依据，但封美公司于2008年12月17日出具的协议内减少工程中已认可扣除10,000元，故该部分工程从总造价中扣除10,000元。八、宿舍楼干部卫生间地砖返工，根据监理工程师的通知，系因封美公司的原因造成地砖返工。故封美公司要求增加返工费用7,882元不应支持，力玛赫公司要求扣除甲供地砖费用8,249元予以采信。九、精密车间踢脚线，因图纸上有踢脚线，属于施工范围，封美公司要求将该部分作为增加工程无依据，该部分费用8,578元不应计入工程总造价。十、装配及精密车间开窗器，因开窗器属于合同约定的施工范围，封美公司实际未施工，该部分费用175,500元应从总造价中扣除。十一、冲压车间塑钢窗，因封美公司实际安装的玻璃厚度未达到6mm，故应从总造价中扣除该部分差价30,000元，另有39台电动开窗器封美公司未施工，故应从总造价中扣除该部分费用58,500元。十二、装配车间环氧地坪，双方虽约定做环氧地坪各自应承担的费用，但由于封美公司未实际施工，故该部分费用不应计入总造价内，但亦不应从总造价中扣除。十三、力玛赫公司同意装配车间干粉灭火器造价1,120元、精密车间室外洗手池造价2,087元、精密车间厕所防水造价691元不从造价中扣除，可予准许。综上，双方有争议部分的造价可计入总造价共计244,611元，计算下浮后确定为200,581元，加上无争议部分造价16,729,984元，封美公司完成工程量实际造价为16,930,565元。对案外人李A至力玛赫公司领取的钱款327,356元、赵A领取的钱款61,500元，因李A、赵A均系封美公司工作人员，且都是在力玛赫工程中工作，故该二人领取的钱款应计入力玛赫公司已付工程款内，即力玛赫公司已付封美公司工程款人民币15,970,008元。力玛赫公司应按法院确定的工程款数额，在扣除力玛赫公司已付工程款后，将剩余工程款给付封美公司。对力玛赫公司提出的反诉请求，因封美公司表示其只有建设工程竣工验收备案证书，故封美公司应将该证书交付力玛赫公司，至于其他竣工资料，因力玛赫公司已取得系争厂房的房地产权证，故该部分资料可向相关部门调取。此外，力玛赫公司主张的返还多付工程款720,985元，因无事实依据，法院不予支持。逾期竣工违约金1,095,000元，因双方在施工期间，力玛赫公司对工程项目有增减，又进行施工材料的更换，因此相关的图纸亦作了变更，势必对工期造成影响；并且力玛赫公司取得施工许可证的时间是在2007年4月6日，致使封美公司在施工期间受到相关部门的处罚，因此封美公司对工期延后无过错。故力玛赫公司要求封美公司支付逾期竣工违约金1,095,000元的诉请不予支持。关于水费、电费，由于力玛赫公司在2007年12月前已进行设备的安装、调试和试生产，该部分的水费、电费应由力玛赫公司自理，根据本案情况，法院酌情确定水费为70,000元、电费为160,000元，由封美公司给付力玛赫公司。综合保险费83,231元，根据规定应由用人单位支付，封美公司系外来从业人员的用人单位，故该笔费用应由封美公司承担。
　　原审法院据此作出判决：一、力玛赫公司应于本判决生效后十日内给付封美公司工程款960,557元；二、封美公司应于判决生效后十日内交付力玛赫公司建设工程竣工验收备案证书一份；三、封美公司应于判决生效后十日内给付力玛赫公司水费70,000元、电费160,000元、综合保险费83,231元；四、驳回力玛赫公司的其余反诉诉讼请求。
　　原审判决后，上诉人封美公司、力玛赫公司均不服，向本院提起上诉。封美公司上诉称：工程造价并非是闭口价，而是附条件的闭口价，一旦合同有增减，就按93定额按实结算。原审法院按18%下浮不合理，闭口造价并无参考价值，如依闭口造价下浮率，应当下浮21.2%。其余有关部分造价的确认也存在错误。封美公司实际完成的工作量造价应当为21,879,961元。李A、赵A领取的388,856元，上诉人并不知情，该款也未转入封美公司账户。虽然李A、赵A系封美公司工作人员，且在本工程中工作，但其行为并不构成表见代理。力玛赫公司支付李A、赵A上述工程款系因上述两人建造本案工程外的配电间及加厚冲压车间地坪、购买回填土，故上述款项不应当在本案中处理。且原审法院判决封美公司承担综合保险费以及部分水电费是错误的，应当由力玛赫公司承担。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
　　针对封美公司的上诉，力玛赫公司答辩称，除其上诉部分，原审法院的判决并无错误，应当驳回封美公司的上诉请求。
　　上诉人力玛赫公司上诉称：封美公司的工作人员郑伟龙领取的274,995元应当计入已付工程款。研发楼安装工程封美公司没有施工，封美公司编制决算书中主动认可扣除93,224元，原审法院未将该部分款项扣除。另外双方签订了装配车间施工环氧地坪，该234,774元应当在总造价中扣除。封美公司延误工期达一年之久，给上诉人造成了重大经济损失。且施工存在大量质量问题，返工是造成工期延误的重要原因，项目的增减及图纸变更、施工许可证不足以对工期延误构成影响。故请求撤销原审判决，依法改判。
　　针对力玛赫公司上诉，封美公司答辩称，郑伟龙领取的弱电款项并不在双方合同的工程范围内，郑伟龙也不是封美公司的工作人员。力玛赫公司要求扣除的工程款以及有关延期竣工违约金，原审法院的判决都是正确的，故请求驳回力玛赫公司的上诉请求。
　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，双方合同补充条款记载的是“如力玛赫图纸发生变更，致使工程量有增减时，按上海93定额按实结算”，原审法院按交易习惯，理解为仅就工程量增减部分，按上海93定额按实结算，该意见并无不当。封美公司将之解释为一旦有所增减，就整个工程按93定额按实结算，该意见本院不予采纳。合同本没有约定下浮率，原审法院考虑到双方签订的系闭口合同，为公平起见，对增减部分的造价作了18%适当下浮，并对减少部分的工程款确定为1,920,016元，该意见也属合理，封美公司要求再行下浮，本院不予支持。关于双方上诉中对造价的其他争议，本院分述如下，一、关于技术核定单的价格确定问题，因该核定单上有李A签名，封美公司确认核定内容，而不确认核定单所确定价格，李A在有关合同文本中代表封美公司签名，原审法院认定李A代表封美公司，该意见并无不当，该部分造价可以维持；二、研发楼空调洞，封美公司称系力玛赫公司要求其不预留空调洞，但并无依据，故原审法院判定该笔费用940元应从总造价中扣除，并无不当。三、研发楼办公室小会议室地板，封美公司于2008年12月17日出具的协议内减少工程中已认可扣除10,000元，原审法院从总造价中扣除10,000元，并无不当。四、精密车间踢脚线，因图纸上有踢脚线，属于施工范围，封美公司要求将该部分作为增加工程无依据，该部分造价不应增加，原审法院该认定应当维持。五、装配及精密车间开窗器，因开窗器属于合同约定的施工范围，封美公司抗辩称门窗工程由力玛赫公司另行发包，但该部分工程封美公司实际未施工，原审法院将该部分费用175,500元应从总造价中扣除，亦属合理。六、冲压车间塑钢窗，因封美公司上诉称安装的玻璃厚度达到6mm，但未提供证据，该意见本院难以支持。七、39台电动开窗器封美公司未施工，原审法院从总造价中扣除该部分费用58,500元，并无不当。八、研发楼减少造价93,224元，力玛赫公司认为封美公司在其编制的决算书中自认应当扣除研发楼造价93,224元，但该部分自认扣减造价无法区分是否包含已经认定的扣减部分以及力玛赫公司同意免于扣减的部分，因此本院不予扣除。九、装配车间环氧地坪，双方虽约定做环氧地坪各自应承担的费用，封美公司并未实际施工，原审法院认为该部分费用不应计入总造价内，亦不应从总造价中扣除，该意见可以维持。关于已付款，1、李A、赵A均系封美公司工作人员，且都是在系争工程中工作，原审法院将该二人领取的钱款应计入力玛赫公司已付工程款内，尚属合理。封美公司称两人系为力玛赫公司另行施工，但并无相关证据，本院难以支持。2、力玛赫公司提出郑伟龙领取弱电工程款应当计入已付款，但本案审价中仅计入电预埋管道，并不包含整个弱电工程，故原审法院不计入该笔款项，并无不当。至于逾期竣工违约金力玛赫公司对工程项目有增减，施工材料有更换，图纸亦作了变更，且力玛赫公司未及时取得施工许可证，使封美公司在施工期间受到相关部门的处罚，故原审法院认定封美公司对工期延后并无过错。该意见尚属合理，可以维持。关于水费、电费，原审法院根据本案情况，酌情确定水电费数额，可以维持。综合保险费应由用人单位支付，封美公司的该项上诉本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费87,838.57元，由上诉人上海封美建筑装潢工程有限公司承担59,770.17元、上海力玛赫机电制造有限公司负担28,068.40元。
　　本判决为终审判决。