**与上海松雅海鲜大酒店有限公司、***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）松民三(民)初字第986号

原告：**，1960年7月10日生，男，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人曹伟慧，上海富勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人徐海忠，上海富勤律师事务所律师。

被告：上海松雅海鲜大酒店有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人***，董事长。

被告：***，男，1961年7月29日生，汉族，住江苏省启东市。

被告：祝伟祥，男，1951年6月8日生，汉族，住***。

委托诉讼代理人顾超，上海市郑传本律师事务所律师。

被告：张红义，男，1976年6月30日生，汉族，住河南省邓州市。

委托诉讼代理人任靖，上海丰兆律师事务所律师。

委托诉讼代理人顾超，上海市郑传本律师事务所律师。

第三人：上海东市建筑工程有限公司，住所地上海市闵行区浦星公路XXX号。

法定代表人陈敏敏，董事长。

委托诉讼代理人孙玉俊，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人彭殿荣，男，该公司工作人员。

第三人：丁水明，男，1959年4月29日生，汉族，住***。

原告**与被告上海松雅海鲜大酒店有限公司(以下简称：“松雅公司”)、***、祝伟祥、张红义建设工程施工合同纠纷一案，江苏省启东市人民法院于2014年8月11日立案受理。后因被告张红义提出管辖权异议申请，江苏省启东市人民法院裁定案件移送本院管辖。本院于2015年3月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。因被告松雅公司、***下落不明，本案转为适用普通程序。审理中，根据原告的申请，本院依法追加了上海东市建筑工程有限公司(以下简称：“东市公司”)作为本案第三人参加诉讼。后本院又依法追加了丁水明为本案第三人参加诉讼。本院于2015年8月18日、2016年3月2日、2016年6月6日以及2016年9月26日四次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曹伟慧，被告祝伟祥、张红义的委托代理人顾超四次到庭参加诉讼，原告的委托代理人徐海忠、第三人东市公司的委托代理人孙玉俊、彭殿荣到庭参加第一次庭审，被告张红义的委托代理人任靖到庭参加最后两次庭审。被告松雅公司、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；第三人东市公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加后三次庭审；第三人丁水明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加最后一次庭审，本院依法缺席审理。经本院院长审批，本案审理期限延长六个月。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告松雅公司支付工程款169.8万元；2、判令被告***、祝伟祥、张红义在出资不实范围内对上述债务承担补充赔偿责任；3、判令被告***、祝伟祥、张红义对各自的补充赔偿责任互负连带责任。事实与理由：2006年，被告松雅公司将其装饰工程发包给第三人东市公司承建。其后，原告与东市公司签订内部承包协议，约定将上述工程由原告承包。2007年2月10日经结算，确认上述工程价款为310万元。结算后，经原告多次催要，被告向其支付了74.2万元。另外，原告通过诉讼催要到垫支的农民工工资66万元。现原告尚有工程款169.8万元未获清偿。被告***、祝伟祥、张红义为被告松雅公司的股东。在被告松雅公司依法登记成立后，被告***、祝伟祥、张红义于2006年11月28日抽走了被告松雅公司全部注册资本金280万元。

被告松雅公司、***未作答辩。

被告祝伟祥、张红义辩称：一、***并非下落不明，不能缺席审判。二、原告提起本案诉讼，已经超过了诉讼时效。三、被告松雅公司并不存在抽逃出资的情况。四、原告与被告并无合同关系。原告起诉发包人松雅公司基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人在欠付工程款范围内才承担责任。被告松雅公司为次债务人，原告要求次债务人的股东承担责任，并无依据。五、祝伟祥曾于2010年6月2日向公安控告，要求对被告***抽逃注册资本、职务侵占立案，公安已立案，本案应当移送公安。六、原告与被告***均为启东人，原先关系一直很好，本案可能为虚假诉讼。七、公司实际资产远大于280万元。八、被告***向案外人代为清偿过公司的债务。综上，不同意原告的诉讼请求。

第三人东市公司述称：原告挂靠于第三人东市公司。对于原告与被告松雅公司之间的纠纷，东市公司不清楚。

第三人丁水明述称：其未为被告松雅公司进行过装修，原告主张的工程款与其无关，其不主张工程款。

经审理查明：2006年8月8日，被告松雅公司作为发包方(甲方)、第三人东市公司(乙方)作为承包方签订工程施工承包合同协议书一份，约定被告松雅公司将上海松雅海鲜大酒店大楼内所有室内外装饰，水电、暖通安装工程等全部工程项目发包给第三人东市公司，被告松雅公司指派被告***为全权代表，第三人东市公司主管负责人为第三人丁水明，并指派原告**为东市公司项目协调的全权代表人。协议书第七条约定：“付款方式：甲方待乙方施工人员将进场10天内付款壹拾万元给一反复(应为乙方)用于前期施工备料款，20天内付款叁拾万元给乙方。乙方在交钥匙后之日起15天内支付贰拾万元(即共计陆拾万元)。如果施工单位进场后甲方负责。余款按月进度款总价从乙方申报竣工验收报告之日起六个月内全部付清止。即从10月20日起30天内付到叁拾叁万叁仟叁佰元，1月20日之前付叁拾叁万叁仟叁佰元，依次类推，至4月20日之前全部付清。甲方如果不按合同规定付款，则视为违约。甲方按应付款额作为基础，向乙方支付每天按百分之一作为违约金。”合同对其他事宜进行了约定。

上述工程实际由原告**承包施工。工程开始后，被告松雅公司未能按约支付工程款。2007年2月10日，被告***在一份《工程概况》(项目名称为“上海松雅海鲜大酒店室内外装饰工程”)上向原告书面确认结算金额为260万元。同日，被告***还在另一份《工程概况》(项目名称“水电安装工程”)上书面确认结算金额为50万元。

2006年年底，为支付拖欠的农民工工资，原告**个人垫支了人民币66万元。工资发放后，原告与被告松雅公司法定代表人即被告***进行了还款协商。2007年2月15日，原告书写欠条一份，内容为：“今欠**2月份人民币陆拾陆万元(包括3月份支付款)，定于2007年3月10日支付叁拾叁万元，2007年4月底前支付叁拾叁万元正。特此欠条”。被告***在上述欠条上书写“按上述支付陆拾陆万元，***。”事后，被告松雅公司未能按约付款。

2007年4月23日，原告持上述欠条诉至江苏省启东市人民法院，要求被告***归还借款66万元，该案案号为(2007)启民一初字第0909号。同年7月19日，江苏省启东市人民法院作出(2007)启民一初字第0909号民事裁定书，认定被告***在原告书写的欠条上签字为代表松雅公司的职务行为，故裁定驳回了原告的起诉。该裁定书生效后，原告又于2007年7月向江苏省启东市人民法院提起诉讼，案号为(2007)启民一初字第1618号。该案中，原告诉称：其挂靠在东市公司承建被告松雅公司的内部装饰工程。因被告松雅公司未能按约支付工程款，故原告个人垫支66万元，用于发放工程所涉的农民工工资。后被告松雅公司法定代表人***承诺于2007年4月底前归还原告，但至今未还。另被告***、祝伟祥、张红义作为被告松雅公司的股东，在被告松雅公司依法登记成立后，即抽走了公司全部注册资金280万元，其中被告***抽走168万元，被告祝伟祥、张红义各抽走56万元。故原告要求：1、被告松雅公司归还66万元；2、被告***、祝伟祥、张红义在出资不实范围内对上述债务承担连带赔偿责任；3、被告***、祝伟祥、张红义对上述债务互负连带责任；4、诉讼费由四被告承担。

2011年10月10日，江苏省启东市人民法院作出(2007)启民一初字第1618号民事判决：一、被告上海松雅海鲜大酒店有限公司应于判决生效后十日内归还原告**人民币66万元。二、被告上海松雅海鲜大酒店有限公司对上述债务不能履行时，被告***在人民币168万元范围内承担补充赔偿责任；被告祝伟祥在人民币31万元范围内承担补充赔偿责任；被告张红义在人民币31万元范围内承担补充赔偿责任。三、被告***、祝伟祥、张红义对各自的补充赔偿责任互负连带责任。后被告祝伟祥不服该判决，提起上诉。2012年7月5日，江苏省南通市中级人民法院作出二审判决予以维持。

之后，因被告松雅公司、***、祝伟祥、张红义未履行上述判决所确定的义务，原告**向江苏省启东市人民法院申请执行，该法院予以立案受理。江苏省启东市人民法院在执行过程中，委托了上海市闵行区人民法院执行。上海市闵行区人民法院扣划了被告张红义银行存款424,035.87元。江苏省启东市人民法院在执行中扣划了被告张红义银行存款348,000元。该执行案件执行费3,000元从被告张红义上述被扣划款项中予以支付。

另查明：被告松雅公司的注册资本为人民币280万元，公司股东为被告***、祝伟祥、张红义三人，出资额分别为：168万元、56万元、56万元。上海申信会计师事务所有限公司于2006年11月8日出具验资报告一份，主要内容为：“截止2006年11月8日止，贵公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币贰佰捌拾万元，均以货币出资。”2006年11月10日，被告松雅公司经登记成立，经营期限为2006年11月10日起至2016年11月9日止，公司法定代表人为被告***。公司成立后，三股东于2006年11月28日抽走了公司全部注册资本金280万元。2008年10月15日，被告松雅公司被依法吊销营业执照。

又查明：被告松雅公司经营期间，被告祝伟祥、张红义已分别向被告松雅公司注资25万元。

再查明：2007年10月19日，被告祝伟祥就确认其并非被告松雅公司股东，向本院提起行政诉讼。本院于2008年3月20日作出(2007)松行初字第53号行政判决，驳回了该案原告祝伟祥的诉讼请求。祝伟祥不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，后二审判决予以维持。其后，祝伟祥又向本院提起民事诉讼，同样要求确认其非被告松雅公司股东。2009年11月30日，本院作出(2009)松民二(商)重字第3号民事判决，驳回了祝伟祥的诉讼请求。祝伟祥不服，再次向上海市第一中级人民法院提起上诉，二审又判决予以维持。2010年6月2日，被告祝伟祥以被告***涉嫌虚报注册资金罪等向上海市公安局松江分局报案，上海市公安局松江分局于2010年7月30日予以立案侦查。

还查明：被告松雅公司经营期间，还结欠另一债权人范某某货款250,070元。2010年7月25日，苏州市相城区人民法院作出(2009)相民二初字第0152号民事判决，判决主文为：(一)被告上海松雅海鲜大酒店有限公司应于判决生效后十日内归还范某某货款250,070元。(二)被告上海松雅海鲜大酒店有限公司对上述债务不能履行时，被告***在人民币168万元范围内承担补充赔偿责任；被告祝伟祥在人民币31万元范围内承担补充赔偿责任；被告张红义在人民币31万元范围内承担补充赔偿责任。(三)被告***、祝伟祥、张红义对各自的补充赔偿责任互负连带责任。判决书送达后，被告祝伟祥、张红义不服，向苏州市中级人民法院提起上诉，其中上诉理由之一为被告***涉嫌虚报注册资金罪已由公安机关立案侦查中。2011年5月16日，苏州市中级人民法院作出(2010)苏中商终字第0723号判决，维持原判。

之后，案外人范某某向法院申请执行。苏州市相城区人民法院在执行过程中扣划了被告张红义银行存款260,797元。2011年7月1日，范某某出具收条言明收到法院转交的执行款257,041元。

以上事实，有工程施工承包合同协议书、工程概况、(2012)通中民终字第0701号民事判决书、协助扣划银行存款通知书、收条、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。

本院认为：原告挂靠于第三人东市公司为被告松雅公司进行施工。而被告松雅公司也向原告书面确认了原告应得的工程款项。现原告向被告松雅公司主张工程款并无不当，应予支持。根据被告松雅公司所确认的工程款金额为310万元，而原告已经获得清偿的工程款数额为140.2万元，故被告松雅公司尚应当支付工程款数额为169.8万元。

关于本案诉讼时效问题。根据相关司法解释规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。原告与被告松雅公司就系争工程于2007年2月10日进行了结算，之后，原告就其中部分款项向启东市人民法院提起诉讼，后又申请执行。在该部分款项执行完毕后，又向法院就工程余款提起诉讼。故原告之前的诉讼、申请执行行为导致了剩余工程款债权诉讼时效中断，现原告提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。

关于被告***、祝伟祥、张红义三人的责任承担问题。被告***、祝伟祥、张红义三股东抽逃被告松雅公司注册资本的事实，已由人民法院生效法律文书所确认。在公司不能清偿债务时，作为股东的被告***、祝伟祥、张红义原本应在各自抽逃公司资本的范围内对公司债务承担补充清偿，并互负连带责任。因被告祝伟祥、张红义事后已各向被告松雅公司注资25万元，而且被告张红义又在两个执行案件中因抽逃出资已经承担了被告松雅公司债务1,032,832.87元，故三被告承担连带承担补充清偿责任的范围应当为1,267,167.13元(280万元-25万元-25万元-1,032,832.87元)。被告祝伟祥、张红义认为本案应移送公安处理的意见，本院认为，被告***是否构成犯罪，均不影响三股东承担出资不实的民事责任。另外，被告祝伟祥、张红义认为公司实际资产远大于280万元，其不应承担责任的意见，本院认为并无事实和法律依据，本院不予采信。被告祝伟祥、张红义辩称被告***亦向案外人承担了公司债务的意见，本院认为依据不足，亦不予采信。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海松雅海鲜大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款1,698,000元；

二、被告上海松雅海鲜大酒店有限公司对上述债务不能履行时，被告***、祝伟祥、张红义承担补充赔偿责任(被告***、祝伟祥、张红义三人合计赔偿范围在人民币1,267,167.13元以内)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20,082元，财产保全申请费5,000元，公告费1,260元，合计26,342元，由被告上海松雅海鲜大酒店有限公司、***、祝伟祥、张红义负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　张　利

审　判　员　　惠　蕙

人民陪审员　　范幼芳

二〇一六年九月二十六日

书　记　员　　沈晓燕

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国公司法》

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。