韶关市曲江第二建筑工程公司与广州市万福隆织造有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗中法民五终字第4484号

上诉人（原审被告）：广州市万福隆织造有限公司，住所地广州市花都区。

法定代表人：潘加波，职务：总经理。

委托代理人：陈林松，该司员工。

委托代理人：陈晓波，广东周航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：韶关市曲江第二建筑工程公司，住所地广东省韶关市曲江区。

法定代表人：余景华，职务：经理。

委托代理人：黄新泽，该司员工。

委托代理人：胡延兵，广东卓明律师事务所律师。

上诉人广州市万福隆织造有限公司（以下简称万福隆公司）因与被上诉人韶关市曲江第二建筑工程公司（以下简称曲江二建）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：曲江二建具有房屋建筑工程施工总承包三级资质。2008年4月11日，万某公司（建设单位、甲方）与曲江二建（施工单位、乙方）签订建安施工承包合同（合同编号：施合01）。合同第一条工程项目约定：工程名称为万某公司异地搬迁改造工程；工程地点为广州市花都；工程造价为厨房车间建筑造价暂按300元／m2结算，结算时按实际工程量对比预算书进行调整结算；工程价款暂时按4幢总面积8426㎡×300／㎡＝2527800元。第二条约定：未出施工图的工程项目待施工图出后按广东省2006年综合定额计算工程造价，材料按现行市场价计算。第三条工程结算及付款约定：1.工程结算：厂房车间每平方米暂按300元计，未包括天沟、落水管、天花、吊顶、防雷、消防、给水、排水、电器设备安装。原来柱500×500改为300×400，柱主立筋减少4根。所增加天沟及施工过程中图纸修改和现场实际增加或减少的工程量，按广东省2006年综合定额计算及以当时市场价为准，其他税款及上缴管理费等一切费用由甲方负责。属乙方所需税款和管理费由乙方负责。2.付款方式：乙方人员进场后合同生效之日算起在五天内，甲方按工程总价30%拨付工程备料款给乙方；每月按进度完成情况拨付进度款；备料款及进度款拨至工程总款的95%，甲方暂停拨款，待工程全部完成交付使用后十天内甲方应付清工程款98%给乙方；甲方全部款项以现金方式付给乙方；工程保修期为一年，自交工日算起，期满后2%的工程保修款如数付给乙方，逾期付款应按银行利息计付给乙方滞纳金。第七条违约责任约定：甲方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行贷款利率偿付逾期付款的违约金。

2008年7月8日，万某公司和曲江二建签订建安施工承包合同（合同编号：施合02）。合同第一条约定：工程名称为单身宿舍楼及办公楼共二栋（二栋建筑面积为3524平方米）；工程承包形式为包工包料；工程造价：以建筑施工图纸设计要求及2008年6月16日预标书考虑的项目保质、保量施工，工程总造价一次性包死为2938000元，另补材料差价20000元。合同第二条工程变更约定：施工图纸设计修改经甲乙双方确认后，工程价款按实进行增减调整结算，全区域内附属工程在同等条件下优先给乙方承包，按2006年综合定额结算。

签订合同后，曲江二建组织人员进场施工，在实际施工过程中，双方对合同都有增减工程量。曲江二建完成了全部工程后于2008年11月29日将工程交付万某公司使用至今。签订合同后，万某公司共向曲江二建支付了工程款5953577元。其中最后一次支付工程款是由于农民工以拖欠工资为由到政府部门要求解决，万某公司于2009年8月向曲江二建支付了293577元。

曲江二建于2013年8月21日向原审法院提起本案诉讼，以万某公司仅支付工程款5953577元，剩余1086422.62元拒不支付为由，请求法院判令：1.万某公司立即支付拖欠曲江二建的工程款1086422.62元；2.万某公司支付拖欠工程款产生的违约金（违约金以1086422.62元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年11月30日计算至判决生效之日止，暂计至2013年8月12日约为340978.266元）；过期付款则按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍自判决生效之日计算至付清日止；3.案件诉讼费用由万某公司承担。

万某公司在原审辩称：请求驳回曲江二建的全部诉讼请求。事实和理由如下：（一）曲江二建主张的债权已经超过诉讼时效。曲江二建主张的债权发生在2008年，工程早在2008年11月29日完工并交付答辩人使用，2009年也进行过结算。至今已长达四年多之久，早已超过了法律规定的两年诉讼时效。期间曲江二建未向答辩人主张过权利，也不存在诉讼时效中断和中止的情形。（二）答辩人与曲江二建双方早在2009年就已经完成工程结算并支付工程款完毕，双方争议已经解决，曲江二建提起诉讼无理。（三）建安施工承包合同是无效合同。该合同的实际施工人是包工头黄新泽，其借用了曲江二建的资质进行施工，施工及结算过程均是其个人与答辩人进行协商交涉。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当认定涉案合同为无效合同并按无效合同的规定处理。（四）曲江二建提供的结算书未经双方签认当属无效，亦与实际施工工程量不符，不能作为认定涉案工程量的依据。答辩人认为，因存在设计变更导致工程量变化以及施工过程中签证书面文件较少等情形，应当按照现场实际施工情况确定工程量，如有必要，答辩人同意委托专业鉴定机构进行鉴定。

原审审理中，万某公司称农民工以拖欠工资为由到政府部门要求解决的当时双方达成了以6075079元为最终结算价，其扣起了2%的质保金121502元后向曲江二建支付了剩余的工程款293577元用于支付农民工工资。曲江二建对此表示否认，认为双方至今未达成结算的合意。因万某公司单方的结算价为6075079元，曲江二建单方的结算价为7039999.62元，双方的结算价差额巨大，无法达到合意。关于万某公司称双方已达成的结算价为6075079元的事实，万某公司没有提供证据证明。

原审诉讼中，双方确认无争议的工程量及工程价款包括：一、1至3#车间工程造价1892250元；二、办公楼及单身宿舍楼工程造价2958000元；三、变压器房零星增加项目工程造价40654元。曲江二建认为双方结算数额差异不大，同意按万福隆公司结算数额的包括：一、1至3#车间门口主干道路面及单身宿舍楼前后路面工程造价100832元；二、南面公路边围墙挡土墙167568元。曲江二建认为3#车间北侧公用厕所的工程造价，曲江二建结算价为76800元，万某公司结算价为75800元，万某公司扣减1000元无理，因双方已确认该数额，并提交了双方确认的单位工程竣工验收证明书予以证明。

双方有争议的工程量及工程价款包括：一、1至3#车间按图减少的工程量；二、1至3#车间各加跨6米长及增加天沟等增加工程量；三、1#车间基础加深项目；四、1至3#车间增加项目；五、2#车间基础加深；六、14米跨西面山墙、地面砼；七、单身宿舍楼增加项目；八、办公楼增加项目；九、车间西面排水管；十、西面4米水帘围墙；十一、3#车间北面挡墙增加项目；十二、全区域避雷工程；十三、大门口南面排洪沟挡土砼墙；十四、空压机房基础、地面及其他；十五、纬纱车间工程。

曲江二建认为对双方无争议或争议不大的项目不需进行评估，申请对上述有争议的15个工程项目的工程量及工程造价进行评估鉴定，原审法院依法委托广东华审造价工程师事务所有限公司进行评估，该司于2014年6月17日向原审法院发函，表示由于曲江二建无法提供有效的竣工图及有针对性的质证资料，导致其无法进行评估，申请撤销该项目委托。曲江二建申请重新摇珠委托评估机构进行鉴定。原审法院依法另行委托广东诚安信工程造价咨询有限公司对双方有争议的工程项目的工程造价进行评估鉴定，该司于2015年5月26日作出万某公司工厂内的车间、宿舍楼、办公楼及附属工程工程造价鉴定报告，鉴定结论为：本标的物鉴定工程造价（不含规费及税金）1520903.79元。万某公司对鉴定报告有异议，认为该报告是评估公司在没有竣工图及没有到现场勘察的情况下作出的，且评估公司在作出鉴定报告初稿1、初稿2后，其均向评估公司提出异议，但评估机构对其意见不予采纳，且评估公司没有到庭接受咨询，因此对鉴定报告不予认可。曲江二建对鉴定报告予以确认。曲江二建支付了评估鉴定费40000元。另，评估公司在作出鉴定报告初稿1、初稿2后，曲江二建和万某公司均对鉴定报告初稿1、初稿2提出异议，评估公司分别对曲江二建和万某公司提出的异议进行了答复。

原审法院认为：曲江二建与万某公司签订的二份建安施工承包合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。万某公司抗辩认为涉案合同的实际施工人为包工头黄新泽，其借用了曲江二建的资质进行施工，因此涉案合同应为无效合同。因曲江二建具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，其与万某公司签订涉案合同符合法律规定。万某公司称涉案合同是实际施工人借用曲江二建的资质进行施工，属曲江二建与实际施工人之间的另一法律关系，并没有导致涉案合同无效的因素，因此对万某公司该抗辩意见原审法院不予采纳。

本案的争议焦点为曲江二建提起本案诉讼是否超过诉讼时效，曲江二建与万某公司是否已对涉案工程进行了结算，万某公司是否欠曲江二建工程款？

原审法院认为，涉案工程虽然在2008年11月完工并交付使用，但因双方对部分工程项目及工程价款存在争议，导致双方对工程款一直没有完成结算，因此曲江二建于2013年提起本案诉讼没有超过诉讼时效。万某公司认为双方早在2009年6月已完成结算并支付工程款完毕，没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。曲江二建按合同约定及万某公司的要求完成了涉案工程，万某公司应按曲江二建完成的工程量及合同约定向曲江二建支付工程款。涉案工程中，双方无争议的工程项目及工程价款为5159304元（1892250＋2958000＋40654＋100832＋167568）。对于3#车间北侧公用厕所的工程造价，曲江二建结算价为76800元，万某公司结算价为75800元，曲江二建认为万某公司扣减1000元无理，因双方已确认该数额，并提交了双方确认的单位工程竣工验收证明书予以证明，因此原审法院确认曲江二建的结算价。

有争议的工程项目及工程造价经评估机构评估，工程造价为1520903.79元，即全部工程的总价款为6757007.79元（5159304＋76800＋1520903.79），扣减万某公司已支付5953577元，万某公司还应向曲江二建支付工程款803430.79元。

万某公司抗辩认为鉴定报告是评估公司在没有竣工图及没有到现场勘察的情况下作出的，且评估公司对其提出的异议不予采纳和评估公司没有到庭接受咨询，因此不应采信该鉴定报告。经查，曲江二建申请对涉案有争议的15个工程项目的工程量及工程造价进行评估鉴定后，原审法院依法摇珠确定广东诚安信工程造价咨询有限公司为涉案标的物的评估机构后，组织了双方当事人及广东诚安信工程造价咨询有限公司的工作人员到现场进行了勘查，因此万某公司称评估公司没有到现场进行勘查，没有事实依据，不予采信。另，虽然双方当事人对涉案标的物的评估没有提供竣工图，但评估公司的评估鉴定工作是根据双方提供的施工承包合同、施工图纸、工程验收记录、工程结算书等材料，按照国家基本建设有关法规，建设工程有关定额及有关文件依据进行的，且评估公司也已对万某公司提出的异议进行了答复，因此不能以评估公司对万某公司提出的异议不予采纳而否定鉴定报告。评估公司是否到庭接受双方当事人的咨询也并非鉴定报告是否有效的条件。综上，万某公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。

曲江二建和万某公司对双方一直未能完成涉案工程价款的结算均有责任，因此对欠付曲江二建工程款的利息从曲江二建向原审法院主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年7月14日作出如下判决：一、万某公司于判决发生法律效力之日起十日内向曲江二建支付工程款803430.79元；二、万某公司于判决发生法律效力之日起十日内向曲江二建支付工程款803430.79元的利息，利息的计算方式：以803430.79元为基数从2013年8月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止；三、驳回曲江二建的其他诉讼请求。一审案件受理费17646元，由曲江二建负担7714元，万某公司负担9932元。评估鉴定费40000元，由曲江二建负担10000元，万某公司负担30000元。

判后，上诉人万某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定双方没有完成结算与事实不符，曲江二建主张的债权超过诉讼时效，应予驳回。2009年3月31日，曲江二建向万某公司提出结算工程款为7039999.62元，经万某公司审核实际工程款结算应为6075079元，曲江二建表示不接受。经复查后的工程款再次减少30469元。2009年6月，挂靠在曲江二建的包工头故意捏造万某公司仅支付一半工程进度款的所谓事实，鼓动该司的农民工到政府部门静坐，最终在政府部门的主持下，双方负责人达成了工程款支付的一致意见，即双方认可万某公司审核的6075079元为最终工程款结算额，在扣除2%的工程保修款121502元后，余款293577元由万某公司交由政府工作人员向农民工支付了欠薪，上述293577元的支付都是双方认可且没有异议的，故双方已完成结算并支付工程款完毕，争议已解决。否则，曲江二建不可能在长达四年多的时间里没有提出任何主张，其在四年后提出本案诉讼不符合常理，也已过法律规定的两年诉讼时效。（二）一审采信评估公司鉴定报告错误。1.评估公司在评估过程中不够客观公正。评估公司在第一次到现场时，只是简单粗略的看了一下现场，制作的笔录寥寥数语，并没有详细了解工程的实际情况，特别是双方争议较大的部分也没有征询双方的意见。在评估公司出具的初稿一、初稿二后，万某公司均对相关较大争议部分提出意见，评估公司对万某公司的意见敷衍答复，并没有加以重视，万某公司明确提出要求评估公司再次到现场进一步勘查，评估公司依然停留在书面审查，根据书面材料确定工程量，完全无视万某公司的请求和意见，由于双方争议较大，又缺乏施工图、竣工图、签证材料等，鉴定报告多次遗漏错误。例如第1-3号车间共有31个子项目，鉴定报告只列了3个子项目，车间原设计每面墙八根柱子，实际施工只有四根柱子，但鉴定报告仍然计算八根柱子……等等。因此，鉴定报告并没有客观真实反映实际工程量，对万某公司不公平。2.评估公司没有出庭作证，程序违法，鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，在万某公司多次对鉴定报告（包括初稿一、初稿二）提出异议的情况下，评估公司应当依法出庭作证，但评估公司没有出庭，一审法院也没有通知评估公司出庭，因此，鉴定报告并不能作为本案认定事实的依据，一审采信该报告错误。为此上诉请求：撤销原审判决，改判驳回曲江二建的全部诉讼请求。

被上诉人曲江二建答辩称：（一）万某公司称本案超过诉讼时效，其主张没有事实和法律依据。曲江二建在2008年11月29日将案涉工程交付万某公司使用后，双方就工程款结算就产生争议，至本案诉讼前，双方均没有就工程款的解释达成一致意见。万某公司称在2009年双方已完成结算并支付工程款完毕，并无提供证据证明，对此其应承担举证不能的法律后果。故在双方工程款结算争议未达成一致意见前，本案不存在诉讼时效已过的问题。（二）一审判决采信《工程造价鉴定报告》符合法律规定。评估公司接受法院委托后，到现场进行查勘取证，双方当事人均在场，在作出鉴定报告前，该公司已就双方当事人质疑初稿一、初稿二进行了书面答复，评估鉴定历时近十个月，评估过程客观科学、公开透明，内容真实可信，应作为认定事实的依据。（三）原审法院已就评估公司的鉴定资格、鉴定依据、鉴定过程进行了法律上的审查，评估公司在评估过程中对于万某公司提出的各种质疑给予了书面回复，虽然万某公司对评估报告有异议，但并没有证据证明评估公司所作的鉴定结论符合重新鉴定的法定条件，且评估公司是否需要出庭作证，应以人民法院认为是否有必要为前提。故万某公司上诉认为评估公司没有出庭作证、程序违法理由不成立。综上，曲江二建同意原审判决，不同意万某公司的上诉请求、事实和理由。

经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审审理过程中，万某公司明确鉴定报告并无显示鉴定了1-3号车间8根柱子，对于1-3号车间究竟有几个子项目也未能举证证明。同时，还确认未向原审法院申请通知评估公司出庭作证。

本院认为：双方二审争议的焦点是：1.涉案工程是否进行了结算；2.涉案鉴定报告能否作为本案判决依据。

关于涉案工程是否进行结算的问题。万某公司认为双方当事人在2009年8月份处理农民工讨薪过程中已达成了工程款最终结算价为6075079元的一致意见，对此，曲江二建不予确认，万某公司也未能就此提供证据予以证实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由万某公司就其举证不能承担不利后果，其上诉认为双方就工程款结算达成一致意见，本院不予采信。由于没有证据证明双方已就工程款的结算达成协议，故原审法院认定曲江二建提出本案诉讼没有超过诉讼时效正确，本院予以确认。万某公司上诉以曲江二建诉请超过诉讼时效为由，主张驳回曲江二建诉请，依据不充分，本院不予支持。

关于涉案鉴定报告能否作为本案判决依据的问题。首先，万某公司认为涉案鉴定报告存在多处遗漏错误，其中，第1-3号车间共有31个子项目，鉴定报告只列了3个子项目，车间原设计每面墙八根柱子，实际施工只有四根柱子，鉴定报告仍然计算八根柱子，但是，万某公司在二审中对于第1-3号车间究竟有几个子项目并未能举证证明，且明确鉴定报告并无鉴定八根柱子的事实，至于万某公司在一审中对涉案评估公司出具的初稿一、初稿二提出的其他异议，评估公司均一一以书面形式作出答复，故万某公司上诉认为涉案鉴定报告存在遗漏错误缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，万某公司认为涉案评估公司未能出庭作证，涉案鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。本案中，涉案评估公司经原审法院合法摇珠确定，且该评估公司根据双方当事人提供的施工承包合同、施工图纸、工程验收记录、工程结算书及双方当事人签名确认的现场勘查笔录等，依照国家基本建设有关法规，建设工程有关定额及有关文件作出了涉案鉴定报告，在作出正式鉴定报告前已对双方当事人提出的异议均作出了书面答复，且万某公司无相反证据推翻该鉴定报告，亦不符合重新鉴定的条件，因此，涉案鉴定报告的结论可作为本案认定事实的依据。虽万某公司对最终的鉴定结论仍有异议，但其并未申请法院通知评估公司出庭接受质询，故其上诉仅以评估公司未出庭为由，认为原审采信涉案鉴定报告错误缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，上诉人万某公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9932元，由上诉人广州市万福隆织造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　怡

代理审判员　余　盾

代理审判员　蔡　峰

二〇一五年九月二十一日

书　记　员　黄庆杰

邓燕葵