****向声、山东军辉建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新2801民初4860号

原告：**，男，1980年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。

委托诉讼代理人：吕恒雪，系新疆西昭律师事务所律师。

被告：轩向声，男，1980年10月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。

委托诉讼代理人：杨华宇，系库尔勒市建设法律服务所法律工作者。

被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城仪阳工业园区。

法定代表人：李军英，职务，董事长。

委托诉讼代理人：杨华宇，系库尔勒市建设法律服务所法律工作者。

被告：新疆巴州洪通燃气有限公司，住所地库尔勒市经济技术开发区康盛路西侧、南苑路北侧。

法定代表人陈波，职务，董事长。

委托诉讼代理人：王路，系被告单位副厂长。

委托诉讼代理人：张凌云，系被告单位法务。

原告**诉被告轩向声、山东军辉建设集团有限公司、新疆巴州洪通燃气有限公司建设工程施工合同纠纷，本院于2020年8月4日受理后，依法适用简易程序于2020年11月17日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人吕恒雪，被告轩向声、被告山东军辉建设集团有限公司的共同委托诉讼代理人杨华宇，被告新疆巴州洪通燃气有限公司的委托诉讼代理人王路、张凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款223,423．65元人民币；2、判令被告承担本案的诉讼费、送达费等相关费用。事实及理由：2018年9月19日，原告**与被告轩向声签订《建设工程劳务承包协议》，约定被告轩向声承包的新疆巴州洪通燃气有限公司库尔勒第二气源站工程交由原告施工。原告依约交付工程并验收合格，但是被告仅支付了部分工程款，至今仍欠原告223,423.65元工程款未付。原告多次找被告催要，被告一直拖延未付。现原告向法院提起诉讼，请法院查明案件事实，依法支持原告的诉讼请求

轩向声辩称，首先，原告在起诉书中所指被告承包新疆巴州洪通燃气公司库尔勒第二气源站是错误的，该项目的承建施工单位并非被告轩向声，而是被告轩向声所在单位山东军辉建设集团有限公司，该公司与巴州洪通公司签订建设施工合同后，由项目负责人轩向声负责组织施工，轩向声作为项目负责人的身份与原告签订了具体的包工包料的承包协议，该协议实际是一份内部承包的包工包料的施工协议。其次，关于合同价款的问题。双方在承包协议中约定的合同价款为甲方最终结算金额的88％作为支付依据，该项目最终结算的合同总价为809,823．65元。依照双方约定的支付依据88％计为712,644．81元，原告已经领取660,200元，尚欠52,444．81元还不具备付款条件。双方在合同第八条中约定按照甲方付款到账三日内支付，甲方至今尚欠10％的工程质保金未向施工单位支付，因此，原告剩余款项不能支付。最后，原告至今还欠有工人工资和材料供应商的材料款，作为施工企业必须考虑民工工资的利益保障，只有在甲方付款到施工单位后，原告将民工工资名单报送到施工单位将民工工资处理完善，如有剩余款再行支付。综上，原告起诉的主体不符，应当依法驳回。

山东军辉建设集团有限公司辩称，被告轩向声是我公司项目负责人，轩向声的行为是代表我公司的，剩余工程款52,444.81元我公司同意支付。

新疆巴州洪通燃气有限公司辩称，原告将我公司作为共同被告，并要求共同支付工程款的事实没有事实依据。该工程我公司系发包给被告山东军辉建设集团有限公司的，合同约定由被告山东军辉建设集团有限公司独立承包完成不能再次转包，对于被告山东军辉建设集团有限公司将工程再次发包的行为我公司并不知情。被告新疆巴州洪通燃气有限公司已向被告山东军辉建设集团有限公司支付工程款共计728,841.29元，占工程款90%。因该工程存在部分不合格情况，并未达到验收合格的条件，根据我公司与被告山东军辉建设集团有限公司签订的合同约定，因工程存在不合格的情况，我公司只需支付50%的工程款。10%的剩余工程款中，除去5%的质保金，还有5%的金额待山东军辉建设集团有限公司施工合格之后，我公司同意支付。我公司没有存在违约情况，不应对该案件承担责任。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认事实如下：2018年9月30日，被告新疆巴州洪通燃气有限公司与被告山东军辉建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告新疆巴州洪通燃气有限公司将库尔勒经济技术开发区天然气供气工程项目（计量站）承包给被告山东军辉建设集团有限公司施工，合同工期，计划开工日期2018年10月1日，计划竣工日期2019年8月30日。签约合同价暂定为390,000元，采取可变动合同价格形式。承包人（即被告）山东军辉建设集团有限公司不进行转包及违法分包。并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。陈勇为被告山东军辉建设集团有限公司的委托人。《建设工程施工合同》签订后，被告山东军辉建设集团有限公司的项目负责人轩向声与原告签订《建筑工程劳务承包协议》，将涉案工程的土建施工分包给原告。协议第二条约定，1、甲方（即被告轩向声）向乙方（即原告）提供经审查的设计施工图纸（除工艺安装外）均由乙方组织人员完成。2、本工程所需用的机械设备均由乙方自备。3、本工程建筑材料的提供：所有建筑材料（如钢材、水泥、砼、砖、砂子、石子等材料）均由乙方（即原告轩向声）提供。协议第七条劳务单价及计算方法：按甲方（即被告轩向声）决算价88%付给乙方（即原告**）。原告将涉案项目施工完毕后。被告山东军辉建设集团有限公司与新疆巴州洪通燃气有限公司签订《补充协议》，双方确认涉案工程完工后最终决算价为809,823.65元。被告新疆巴州洪通燃气有限公司已支付被告山东军辉建设集团有限公司工程款728,841.29元。被告新疆巴州洪通燃气有限公司通过被告轩向声、陈勇以微信转账、银行转账、支付现金等方式向原告支付工程款合计660,200元。被告山东军辉建设集团有限公司、轩向声认可涉案工程确实存在一些质量问题，当庭表示由被告山东军辉建设集团有限公司承担维修责任。

为了查清本案事实，原告申请追加山东军辉建设集团有限公司、新疆巴州洪通燃气有限公司为本案的共同被告参加诉讼。

认定以上事实的证据有：建筑工程劳务承包协议、付款记录、工商银行银行明细清单、微信聊天记录、转款凭证、建设工程施工合同、建设工程施工补充协议、整改问题汇总等证据在卷证实，足以认定。

本院认为，按照原告与轩向声签订的《建筑工程劳务承包协议》的约定，被告轩向声与原告的结算价为被告新疆巴州洪通燃气有限公司与被告山东军辉建设集团有限公司的最终决算价809,823.65元的88%即712,644.81元。被告山东军辉建设集团有限已通过轩向声、陈勇向原告支付660,200元。故被告山东军辉建设集团有限还应当支付原告剩余工程款52,444.81元。本案涉案工程由原告组织人员实际施工并完成，被告新疆巴州洪通燃气有限公司认可尚有10%的工程款未支付给被告山东军辉建设集团有限公司，其中有5%的质保金及5%的工程款。因工程中存在不合格的部分，需要整改或维修，故扣除5%的工程款未支付。但本院经审查认为，被告新疆巴州洪通燃气有限公司与被告山东军辉建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》中并未约定有权预留质保金，而且，即使工程确实存在质量问题，可以由施工方整改或维修，被告新疆巴州洪通燃气有限公司擅自扣除工程款没有法律依据。被告新疆巴州洪通燃气有限公司作为发包方，应当在未付工程款80,982.36元的范围内向实际施工人即原告承担支付工程款的责任。原告庭审中认可收到轩向声、陈勇支付的工程款586,400元，但认为由被告轩向声提供的付款明细共计660,200元中的2019年1月3日的转给原告的20,000元、2018年12月29日转给原告的10,000元、2018年11月26日转给原告的21,600元、2018年11月2日6转给欧猛的20,000元，合计71,600元均包含在2019年1月18日原告给被告山东军辉建设集团有限公司出具的金额为118,600元的收到工程款的收条中。但原告并未向本院提交2019年1月18日金额为118,600元的收条中包含上述四笔共计71,600元的证据，而且被告也不认可。故对原告的意见，本院不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决如下：

一、被告轩向声、被告山东军辉建设集团有限公司于判决生效之日三日内支付原告**工程款52,444.81元；

二、被告新疆巴州洪通燃气有限公司在其未付80,983.36元工程款范围内承担向原告**支付工程款的责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,325.68元，由被告轩向声、山东军辉建设集团有限公司负担465.14元（原告已预交，被告在支付上述款时一并支付给原告）。原告**自行负担1860.54元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。

审　　判　　员　　　俞宗梅

二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 九 日

书　　记　　员　　　殷舒瑾