北京升华电梯集团有限公司、晋城市名人居房地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

晋城市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）晋05民终559号

上诉人北京升华电梯集团有限公司（以下简称“升华公司”）与上诉人晋城市名人居房地产开发有限公司（以下简称“名人居公司”）买卖、安装合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人升华公司的委托诉讼代理人冯某、上诉人名人居的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

升华公司的上诉请求：1、撤销城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第二、三、四、五项或依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于6台客梯。（一）一审法院判决“升华公司给名人居公司更换星辰花园2号楼2单元的客梯限速器，按合同约定更换成为河北东方富达机械有限公司（或同级厂家）生产的限速器”属于认定事实错误。根据鉴定意见显示，2号楼2单元的客梯限速器存在无铭牌的情况。本案系买卖合同纠纷，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。现6台客梯从经过政府部门验收和交付使用已经运行八年多，期间什么时间铭牌脱落不得而知。可以确定该电梯在2012年安装验收时，限速器是有铭牌的，如无铭牌安装验收出无法通过。根据鉴定意见显示，2号楼2单元的客梯限速器存在无铭牌的情况，但鉴定意见并未说该部件不符合安装标准。（二）一审法院适用法律错误。一审法院已经认定对客梯的余款50.4万元，依据合同法第一百零七条、第一百六十条规定，名人居公司应当支付利息给升华公司。二、关于2台货梯。一审法院认定“名人居公司提出2012年升华公司将2台货梯运到现场后未通知验货，在配件不全的情况下便自行安装，对此，升华公司不认可但未提供让名人居公司验货的证据，故本院对名人居公司的该主张不予以支持。”属于认定事实不清，适用法律错误。根据合同第3页中的第三条第4项规定，“货到现场验货后七日内向乙方支付部分设备款（第三笔款）”，共计人民币15万元。第11页中的第一条第2.1款规定，“安装进场前七日内，甲方将本合同安装总价的百分之五十（第一笔款），共计人民币5万元作为定金支付给乙方。”根据上诉人提交的证据5，2台货梯的《电梯监督检验自检报告书》中第15页《电梯安装质量证明书》可以证实，名人居公司于2015年5月1日已经盖章确认2台货梯于2012年6月7日开工，2012年8月11日竣工。并且认可2台货梯已安装完毕，验收合格。该2台货梯已完成交付。从证据7《特种设备检验申请单》中可以看出货梯申请检验的单位是名人居公司，名人居公司在该申请单中也加盖了公章。证据6、8、9、10也能证明上诉人已按照货梯合同的约定履行了安装和交付义务。上诉人不存在违约行为，名人居公司没有按照合同约定支付第三笔进度款，构成违约，其作为违约方不享有合同解除权。名人居应支付2台货梯的剩余款项及逾期付款的利息损失。

名人居公司辩称，一、关于6台客梯更换零部件的事宜。升华公司为名人居公司提供的客梯设备中存在与合同约定零部件不符，甚至部分零部件无铭牌的情况，其行为已构成违约，鉴于案涉客梯的维保工作也是由升华公司提供，鉴于维护保养工作的系对电梯的日常维护保养，并非不会随意更换零部件，升华公司当庭过了未表示这些零部件是后期更换，因此，升华公司存在违约行为。二、关于6台客梯的货款50.4万元的利息损失。双方存在多份合同关系，在货梯合同履行过程中，双方协商一致同意在升华公司将2台货梯安装完毕调试并经过验收后，名人居公司再将剩余全部货款支付给升华公司，但升华公司至今未将2台货梯安装、调试并通过验收，其所谓的利息损失当然不应得到支持。三、关于2台货梯。双方签订货梯合同后，升华公司始终未能将货梯安装完毕，后双方签订了补充协议，约定升华公司限期将货梯安装、调试，直到电梯正常运行，并保证验收合格，但至今2台货梯仍未安装完成。升华公司一再违约，应承担违约责任，返还货款并赔偿给名人居公司造成的损失。 上诉人名人居的上诉请求：撤销城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第一项、第六项；2、依法改判升华公司为名人居更换星辰花园1、2号楼共6台客户梯的部件（更换为合同约定品牌的部件）；3、依法改判升华公司支付违约金100000元并赔偿名人居的损失2357900元；4、一、二审诉讼费由升华公司承担。事实与理由：一、关于6台客梯。1、升华公司未按照与上诉人签订的《电梯设备供货合同》的要求供货，系违约行为，不能因为名人居公司验货时未发现以及客梯已安装、运行为由免除升华公司的违约责任。双方在合同中明确约定了客梯的各部件的生产厂家及技术要求，一审法院查明升华公司在履行过程中存在未按照合同约定供货的违约行为，但仅以名人居公司在货到安装时未发现为由免除升华公司应当承担的更换部件的违约责任，缺乏事实和法律依据。2、6台客梯使用过程中故障频发，疑存在质量问题，一审中，鉴定机构所出具鉴定书存在明显的不合理之处，该鉴定书真实性及客观性存疑。鉴定机构出具的鉴定意见认定该6台客梯整体不存在质量问题，但该鉴定意见存在明显的问题：鉴定意见第9-11页记录为二号楼一单元电梯，第13-15页记录为二号楼三单元电梯，该两部不同单元楼使用的电梯所记录的近20条故障记录发生的故障代码、发生楼层、发生时间完全一致，此种情形完全不合理，其真实性存疑，据此认定案件事实存在明显错误。二、关于2台货梯。1、一审法院认为双方协商达成的《补充协议》对之前的损失及违约金予以勾销是明显错误的。补充协议是对主合同的补充，其依附件于主合同补充协议未约定或才不明确的事项应当适用主合同约定。双方虽签订补充协议，但被告充协议并未提及损失和违约金，因此双方发生争议后，对于损失及违约责任仍应按照此前签订的《电梯设备供货合同》予以解决。升华公司并未按照补充协议履行其义务，系再次违约行为。一审法院认为补充协议未约定损失及违约金情况系对主合同内容的改变，并据此认定升华公司不承担赔偿损失和违约金，无事实和法律依据，明显错误。2、升华公司的违约行为造成名人居公司产生巨大损失，一审法院认可升华公司违约，但却驳回名人居公司要求其承担违约责任的请求是错误的。双方约定由升华化公司提供2台贯通门汽车用货梯。合同签订后，名人居对相应的地下车位进行了施工装修，并向晋城市物价局申领了相应的文件、许可证等材料，同时名人居公司在销售房屋时与很多业主订立了车位购买意向，并收取了车位定金。升华公司未按约履行义务，该汽车用电梯始终无法投入使用，致使名人居公司无法正常向业主交付，在业主的反复要求下，无奈在小区周围租赁停车位，以解决业主的停车需求。一审法院在认定升华公司违约的情况下，对于该违约行为所导致的名人居公司的损失不予支持，存在明显错误。一审法院认为2017年之前的损失及违约金因补充协议予以勾销，2017年签订补充协议后系名人居公司放任损失扩大而不予支持，更无任何事实和法律依据。 升华公司辩称，1、对于名人居的上诉请求我司认为不能成立，依法应予驳回。2、关于一审判决第一项、第六项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

升华公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告名人居公司支付我公司电梯款及电梯安装款88.4万元，并支付逾期付款之日至实际付款之日的利息损失（从2017年10月9日开始起算，暂算至2019年2月20日为58852元），诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告将以上利息损失起算日期变更为2016年6月15日，明确按同期银行贷款基准利率计算。

名人居公司向一审法院提出反诉请求：请求判决解除升华公司与我公司签订的2台货梯的《电梯设备供货合同》，判决升华公司返还我公司已支付的2台货梯款18.6万元，判决升华公司违约给我公司造成的损失404.76万元。诉讼期间，名人居公司的诉请有如下变更、增加：要求将涉案2台货梯的《电梯设备安装合同》与《电梯设备供货合同》同时解除，限期升华公司拆除已安装但不能使用的2台货梯；将上述损失404.76万元变更为损失235.79万元；增加提出要求判决升华公司支付违约金433.839万元；增加提出要求升华公司对星辰花园1、2号楼共6台客梯的以下部件更换成合同约定牌子的部件：将曳引机更换成“KDS”牌的曳引机，将厅门机构更换成“申菱”牌的厅门机构，将钢丝绳更换成“天津布顿”的钢丝绳；将星辰花园2号楼（南楼）2、3单元客梯的限速器恢复成合同约定的限速器。

一审法院认定事实：原告升华公司系一家制造电梯、机械式立体停车设备，并进行电梯安装改造维护等的公司。 2008年，由被告名人居公司投资、由晋城市土产日杂总公司提供建筑用地在晋城市太行路与中原街交叉口修建南（2号楼）、北（1号楼）两栋住宅楼。建好以后，2011年，被告名人居公司有意从原告升华公司购买6台客梯以及2台贯通门汽车用货梯（以下简称“货梯”），其中，6台客梯供两栋楼的住户使用，2台货梯供车辆进出南楼地下车库（无车辆通行口）使用。双方具体签订合同如下： 2011年3月5日双方签订《电梯设备供货合同》一份，该合同的接收编号为SS2011-029，合同约定升华公司为名人居公司供应3台客梯，设备和运费合计47.4万元，按进度分五次付款，分别为3万元、10万元、13万元、16.2万元（通过安全监管部门验收合格之日起7日内支付）、5.2万元（一年保修期满后7日内支付），维修保养期24个月，质保5年。同时，双方还签订《电梯设备安装合同》一份，约定升华公司为名人居公司安装以上3台客梯，安装费7.8万元，按进度分二次付安装费，分别为4万元、3.8万元（该3.8万元在通过安全监管部门验收合格之日起3日内支付）。2011年12月23日，双方又签订了《电梯设备供货合同》一份，该合同的接收编号为SS2011-029（2）（S112019-21），同时签订《电梯设备安装合同》一份，约定升华公司另外为名人居公司供应并安装3台客梯，关于货款金额、付款时间以及维保期限的内容与上述第一次签订的合同内容一致。关于客梯的部件，其中，曳引机，第一次的3台客梯合同约定是KDS厂家，第二次的3台客梯合同约定是北京升华；第一次的3台客梯的厅门机构合同约定是申菱厂家，第二次的3台客梯合同开关门装置、轿厢总成均约定是北京升华；钢丝绳，第一次的3台客梯合同约定是天津布顿，第二次的3台客梯合同约定是江苏赛福天/天津高盛；限速器，第一次的3台客梯合同约定是东方机械厂，第二次的3台客梯合同约定是河北东方或同级厂家。以上是6台客梯的合同签订情况。 2012年3月16日，双方又签订了《电梯设备供货合同》一份，约定：升华公司为名人居公司供应并安装2台贯通门汽车用货梯（额定载重量5000KG），货款和运费46.6万元，按进度分四次付款，分别为5万元（合同签订后3日内支付）、13.6万元（设备制造完成前7日）、15万元（名人居公司在货到现场验货后7日内支付）、13万元（安全监管部门验收合格之日起7日内支付）；收到第一次5万元后50个工作日、收到第二次付款13.6万元后3日内发货；设备运抵施工现场时，双方应对设备包装木箱的完好及数量进行签字确认，双方应在安装进场前开箱验收，在包装箱完好无损的情况下，箱内货物有缺损由升华公司负责无条件补足、修理或更换。 针对以上2台货梯，双方同时签订《电梯设备安装合同》一份，约定： 安装费合计为10万元。 付款方式 2.1：安装进场前7日内支付5万元安装定金，升华公司应在收到该定金后30个工作日内完成安装并交付使用。2.2：电梯安装调试完成通过安全监督管理部门验收合格之日起3日内支付4.5万元安装费。2.3：一年保修期满后7日支付5000元安装费。 土建、安装施工期： 电梯到达现场验收后即行安装，由于安装造成的工期延误，由升华公司负责并承担给名人居公司造成的连带损失。 第九条违约责任： 4.由于名人居公司原因，导致安装工期延误的，每延迟一天应按合同总金额的千分之三向升华公司支付违约金，若延误7天，升华公司有权暂时撤回安装队伍。如由于升华公司的原因未能按本合同2.1条的约定完成安装工程，每延迟一天，应按合同总金额的千分之三向名人居公司支付违约金。逾期7天，升华公司向名人居公司支付合同定金的双倍违约金，并承担逾期完工给名人居公司造成的其它损失。 以上合同所涉及的6台客梯和2台货梯，其中6台客梯已于2012年8月经特检所检验合格后投入使用，2台货梯到货后也进行了安装但一直未能安装完备导致未验收投入使用。6台客梯的货款、运费、安装费为110.4万元，2台货梯的货款、运费、安装费为56.6万元。 名人居公司从2011年12月22日至2012年5月29日共计给升华公司的客梯支付了60万元，余款50.4万元未付；货梯支付了18.6万元（5万元+13.6万元），余款38万元未付。之后，就2台货梯安装、验收仍是未能完成，名人居公司也未支付余款，双方均认为责任在对方，形成纠纷，升华公司于2019年4月8日诉至本院。 另查明：根据名人居公司提供的证据显示，涉案6台客梯2019年的《维修保护服务合同》由晋城市星辰花园物业管理有限公司与升化公司签订，由升华公司负责维保。 一审法院认为，一、关于6台客梯。 本案诉讼期间，名人居公司一再主张客梯存在严重的质量问题，并要求进行“是否符合安全使用标准以及国家有关特种设备质量标准”的鉴定。经法院委托，鉴定机构出具鉴定意见，6台客梯整体性能稳定，未见明显不符合国家标准，电梯运行以来，维保未能很好的按照保养手册做好维修保养工作，易损件未及时更换，致使电梯长期处于带病状态运行，也就是说涉案6台客梯经过鉴定，整体不存在质量问题。 鉴定过程中，鉴定机构进行现场勘测时，发现编号为SS2011-029的《电梯设备供货合同》中的3台客梯（第一次的合同的3台客梯，安装在2号楼）存在现场与合同不一致的情况：曳引机，合同约定厂家为KDS，但现场铭牌显示为北京升华；厅门机构，合同显示为申菱，但现场铭牌显示为湖州巨沃电梯部件有限公司；钢丝绳，合同显示为天津布顿，但现场铭牌显示为江苏赛福天钢绳有限公司。据此，名人居公司提出要求将以上部件更换成合同约定的品牌。升华公司提出虽与合同不一致，但也系同等合格产品，该请求名人居公司未在合理时间提出，6台客梯2012年也已经过特检所检验，诉讼期间经鉴定也符合国家规定的安全标准，故不予更换。本院认为，根据本院查明事实，第一次合同的3台客梯的曳引机和钢丝绳实际上是按照第二次签订的3台客梯合同约定的品牌予以供货，第一次3台客梯的厅门机构未按约供货，但也系同级厂家生产，对于上述问题，首先，升华公司未能按约定的品牌提供其中的部件，系不当行为，但名人居公司在货到现场后进行安装时未提出异议，视为认可，且经鉴定机构鉴定，并未说以上部件不符合安全标准，其现在客梯运行了8年多以后提出与合同约定不符要求更换其中的部件，本院不予支持。名人居公司提出第二次合同的3台客梯也存在上述部件现场与合同不一致，没有依据，不予支持。 其次，根据鉴定意见显示，2号楼2单元的客梯限速器存在无铭牌的情况，名人居公司要求升华公司给其更换成合同约定的品牌，升华公司不同意。本院认为，铭牌是记载生产厂家、产品信息的标志，升华公司销售客梯应当给客户提供有铭牌的部件。原第一次的3台客梯合同约定的限速器的厂家是东方机械厂，第二次的3台客梯合同明确约定限速器的是河北东方，经查，本案鉴定时，升华公司提供限速器的型式试验合格证为“河北东方富达机械有限公司”的合格证，故升华公司应给名人居公司更换成河北东方富达机械有限公司（或同级厂家）生产的限速器。 另外，根据鉴定意见显示，2号楼3单元的客梯更换过限速器，名人居公司认为升华公司不应为其更换限速器。本院认为，该限速器是何时更换、为什么更换，是不是在维保中更换，是不是不合理更换，本案中并不明确，对该问题，升华公司如有不当，当事人可就该问题可另案解决。 根据双方签订的合同，名人居公司本应在一年保修期满后7日内支付最后一笔款，但后因2台货梯的问题导致涉案6台客梯也未能按时付款，现双方诉讼在案要求一并解决客梯以及货梯的问题，本院认为，对该问题本案一并解决，对于客梯余款50.4万元，名人居公司应当支付给升华公司。对于升华公司要求名人居公司从2016年6月15日起支付利息，本院不予支持。至于说维保期间的问题，系另一层法律关系，可另案解决。 名人居公司主张升华公司的付款请求已超过诉讼时效期间，没有依据，不能成立。 二、关于2台货梯的问题现应如何解决以及名人居公司要求升华公司赔偿违约损失以及违约金问题。 1、关于2台货梯的问题。 首先，名人居公司提出2012年升华公司将2台货梯运到现场后未通知其验货，在配件不全的情况下便自行安装，对此，升华公司不认可但未提供让名人居公司验货的证据，故本院对名人居公司的该主张予以支持。且，根据升华公司胡刘鹏的陈述，当时确实配件不全，此后又安装人员不到位，导致当时未能完成安装以及让质检部门验收。

至于说2015年对2台货梯进行安装调试时，又未能安装完好，升华公司胡刘鹏提出自检时发现平衡系数有问题需要更换对重块，对重块拉到现场后名人居公司不让更换，而名人居公司对此也不予认可，称2015年曾催促升华公司派技术员解决问题，但始终没有将技术员派过来。本院认为，2012年就开始安装货梯，2015年还未安装好，此时双方本应相互配合协作以尽快完成安装进行验收，但双方均未有尽到诚实履约的义务，双方均有过错。 名人居公司提供的2017年5月升华公司给胡刘鹏出具的《授权委托书》以及胡刘鹏与名人居公司签订的《补充协议》以及胡刘鹏所写证明，可以证明就多年来未能解决的2台货梯安装验收问题，双方在2017年5月达成了补充协议，升华公司在2017年5月28日确保货梯能够正常运行。该《补充协议》可以说是在长达近五年未能安装好货梯的情况下，双方经过协调以后所达成的一致意见。在达成一致的情况下，升华公司本应按约及时履行，以补救之前的过失，但因配件的费用问题发生争议又再次中断履行。升华公司当庭提出说是因为名人居公司未支付相关配件费用导致未能履约，本院认为，《补充协议》约定的是由升华公司将电梯设备、专用工具、配件、技术资料全部配齐，并未说让名人居公司承担相应费用，升华公司以此不予继续履行，系再次违约行为。之后，又在长达二年多的时间内，升华公司未能将货梯调试好，在本院诉讼期间，名人居公司提出要求解除合同，本院认为，该主张合理，本院予以支持。解除后，升华公司应当将其已安装的设备予以拆除，已收取的名人居公司的2台货梯的18.6万元，应当退还给名人居公司。 2、名人居公司要求升华公司赔偿违约损失以及违约金问题。名人居公司提供了：郑州屹建交通设施有限公司与晋城市星辰花园物业管理有限公司2014年签订的《星辰花园地下车库标识、标牌、交通设施安装工程施工合同》和该公司以及施工负责人各出具的证明，晋城市物价局“关于核定晋城市区车辆停放服务收费标准的通知”的文件，星辰花园小区物业服务收费公示牌照片，晋城市物价局（2014）15号备案通知书，星辰花园小区周围租赁停车位照片，星辰花园小区住户卫萍萍、刘飞明、赵云出具的证言，刘飞明交车位定金的票据，赵云交车位费的票据，晋城市土产日杂总公司给名人居公司转款通知、晋城市土产日杂总公司太行路住户的登记表、车位登记表，旨在证明因2台货梯未能安装好给其造成了损失，具体为： 2013年-2018年期间136个车位共计6年的损失：136×6年×12个月×200元/月=195.84万元；在外面租赁存放车辆的场地费用8.6万元；租赁场地雇佣2-3个员工，每月1500元，从2013年4月算至2019年1月，雇佣其中1个员工是57个月，雇佣另外2个员工每个均是68个月，（57+68×2）×1500元/月=28.95万元；租赁场地购买道闸是2.4万元，以上合计235.79万元。 名人居公司提供了证人马某的证言，马某陈述，其从2013年3月至2017年年底在星辰花园小区门口外管理车辆一直至2017年底，每月是2300元工资。 提供了2013年《硬化地面施工承包合同》及4.6万元的票据，旨在证明用于租赁的停车场地的花费。 针对名人居公司的以上证据及主张，升华公司均不认可，升华公司提出，名人居公司未提供证据证明其对2号楼（南楼）地下停车场享有产权，且该地下停车场就没有消防通道不可能经过消防验收，其所诉的损失均不存在。升华公司申请调取相关的消防验收手续，晋城市消防救援支队回函称涉案工程竣工验收消防备案表数据与设计备案、建设工程规划许可证数据均不相符，名人居公司提供了2015年《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》（未被确定为抽查对象）。 一审法院认为： 名人居公司所提供的以上证据并不能明确证明其南楼地下停车库的损失，该停车库是否符合消防规范、何时能够正式使用以及使用率有多大，均不明确，其次，其在外面租赁场地用于停放小区的车辆，存在支出，同时还存在收入的问题，其现在提供的证据不能明确证明其有损失以及损失是多少。 并且，即使存在损失，2012年签合同时约定了违约损失以及违约金，但双方2017年双方签订《补充协议》时并未提到该问题，视为对前述合同相关内容的重新协商，《补充协议》之前的损失以及违约金均予以勾销；对于2017年签订《补充协议》之后，名人居公司在明知升华公司违约时，但未能采取进一步的措施，而是放任其违约状态发生，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不能就扩大的损失要求赔偿。”的规定，该责任应由名人居公司自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第七十七条第一款、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）晋城市名人居房地产开发有限公司向原告（反诉被告）北京升华电梯集团有限公司支付客梯余款50.4万元。二、（反诉被告）北京升华电梯集团有限公司给被告（反诉原告）晋城市名人居房地产开发有限公司更换晋城市星辰花园2号楼2单元的客梯限速器，按合同约定更换成河北东方富达机械有限公司（或同级厂家）生产的限速器。三、解除原告（反诉被告）北京升华电梯集团有限公司与被告晋城市名人居房地产开发有限公司（反诉原告）2012年3月16日签订的《电梯设备供货合同》、《电梯设备安装合同》。四、原告（反诉被告）北京升华电梯集团有限公司负责将其在晋城星辰花园2号住宅楼地下车库安装的2台贯通门汽车用货梯拆除带走。五、原告（反诉被告）北京升华电梯集团有限公司返还被告（反诉原告）晋城市名人居房地产开发有限公司2台贯通门汽车用货梯的货款18.6万元。六、驳回北京升华电梯集团有限公司以及晋城市名人居房地产开发有限公司的其它诉讼请求。以上涉及履行的内容具体履行方式及时间如下：北京升华电梯集团有限公司负责在本判决生效后一个月内更换星辰花园2号楼2单元的客梯限速器，并将2台贯通门汽车用货梯拆除，以上履行完毕后，晋城市名人居房地产开发有限公司向北京升华电梯集团有限公司支付31.8万元（50.4万元-18.6万元）。本诉案件受理费13230元，由北京升华电梯集团有限公司负担6158元，晋城市名人居房地产开发有限公司负担7072元；反诉案件受理费20334.4元，由北京升华电梯集团有限公司负担893.4元，晋城市名人居房地产开发有限公司负担19441元。 二审中，名人居公司新提交了以下证据：1、手机录音资料一份，证明电梯出现故障不是维保的责任；2、胡刘鹏承诺书一份，证明客梯质量有问题；3、2015年9月16日山西建设工程消防设施检测报告一份，其称是在2021年3月31日在检测机构拿到的，证明2015年消防验收合格。 升华公司的质证意见：1、对手机录音的三性有异议，该录音内容不能证明其证明目的。该录音是名人居公司的代理人在未征得胡刘鹏同意的情况下偷录的，且名人居公司对该录音中有关重要内容在整理文字版时有遗漏，歪曲了胡刘鹏的讲话内容，从双方完整的交谈内容来看他们是在商讨考察其他家生产智能立体车库的企业与其打算签订合同意向的。2、无法确定承诺书的真实性，证人应当出庭作证。3、该证据不是二审新出现的证据，检测报告在2015年9月6日已经出具。根据消防救援支队给一审法院的调查回复函可以证明没有名人居相关的消防验收记录。

本院认证意见：电梯出现故障是维保问题还是质量问题，应由专业的机构进行鉴定，并不能依据某个人的陈述来确定，对证据1、2的证明目的不予认可。证据3是第三方机构即山西武峰金谷消防设施检测有限公司对晋城市土产日杂总公司（1#、2#底商住宅楼及地下车库）消防设施的检测，并非消防验收，对其证明目的不予认可。 二审审理过程中，胡刘鹏于2021年4月16日主动到本院就出具承诺书的相关情况进行说明，其称：我在2021年4月2日给名人居公司的王某签过一个承诺书，这个承诺书中有些情况不属实，这个承诺书是王某打好让我签的，承诺书中写着星辰花园的电梯每年发生70-80次的故障，这个不是实际情况。当时签的时候我也和王某说这个不属实，但是王某说这个不重要，主要是让我针对今年签的维护合同进行承诺，保证今年的故障率30次以下，超过30次了，让我本人请客吃饭。我想的我能保证故障率，所以我就签了承诺书，我没有想到王某拿着这个承诺书提交给法院当证据使用，而且还给我录了音，录音的时候我也不知道，我都不知道我说了点什么，王某存心套我的话。以上我说的都是事实，我愿意承担法律责任，如果需要的话，我也可以出庭作证。我们每一年都有电梯的年检，如果按照他们说的电梯故障率那么高，年检质检都不会合格。 另，名人居公司提出鉴定意见书中2号楼1单元与2号楼3单元的故障记录是完全一致不符合常理。本院向南京砝证检测科技有限公司进行核实，该公司给本院出具说明函：其公司经复核，该两组数据相同系由于报告编制过程中引入数据表格错误导致，并予以更正。以上更正不影响鉴定意见的科学准确性。 本院组织双方当事人对以上证据进行质证，升华公司的质证意见：1、对胡刘鹏的询问笔录真实性无异议；2、对说明函的真实性无异议，根据说明函的内容可知其所作出的更正对鉴定意见的真实性和准确性并无影响。名人居公司的质证意见：1、对胡刘鹏的询问笔录真实性没有异议，但胡刘鹏系升华电梯公司晋城的负责人，多次以代理人身份参与庭审，庭审内容全部知晓。承诺书是胡刘鹏自己打好拿到我办公室的。胡刘鹏说双方签订了维保合同，但我们的维保合同是2020年12月31日到期，胡刘鹏是成年人，其清楚在承诺书上签字要承担的责任。录音内容都是胡刘鹏的真实意思，不存在误导。2、对说明函的真实性没有异议，但对说明函的内容不认可，对方当事人是电梯相关企业，与鉴定机构原本多有往来，对于鉴定结论的内容不予认可，并在一审的时候提出鉴定异议，要求鉴定机构出庭，但鉴定机构并未出庭，只给出了回复函。二审出具的说明函又以引入数据表格错误为由作了变更，对于鉴定机构这么严谨的一个单位，不可能出现这种错误，合理怀疑鉴定结果的真实性。 本院认证意见：胡刘鹏的证言并不能证明6台客梯是否存在质量问题。对于鉴定机构的说明函，鉴定机构认可其系引入数据表格错误，并予以了更正，且载明该更正不影响鉴定意见的科学准确性。鉴定机构是我院按照法定程序进行委托，该机构及鉴定人员均具有相应资质，名人居公司以两组故障代码相同来否认该鉴定意见的科学准确性依据不足，对该说明函本院予以采纳。 升华公司对于一审查明的事实无异议。名人居公司对一审查明的事实中“原告升华公司系一家制造电梯、机械式立体停车设备，并进行电梯安装改造维护等的公司”有异议。其认为在2012年签合同的时候，升华公司不具备相应资质，到了2016年仍然不具备资质，对其他事实无异议。经查，升华公司的营业执照记载其经营范围为制造电梯、供水设备、机械式立体停车设备…电梯安装、改造、大修、维护、运行及持术服务…，营业期限为1996年1月16日至长期。据此，名人居公司所提异议无事实依据，本院不予采纳。 综上，本院对一审查明的事实予以确认，二审查明事实与一审查明事实一致。 针对上诉人的上诉请求，本院评判如下： 一、关于6台客梯的问题。 升华公司认为，名人居公司应当支付其客梯余款及利息，原判未支持利息损失属于认定事实不清，系适用法律错误。另外，6台客梯已运行八年多，铭牌何时脱落不得而知，故2号楼2单元的客梯限速器铭牌脱落责任风险应由名人居公司承担。名人居公司认为，6台客梯使用过程中故障频发，疑存在质量问题，鉴定机构出具的鉴定书存在明显不合理之处，升华公司未按合同约定供货，应承担违约责任，为名人居公司更换相应电梯部件。 本院认为，关于6台客梯是否存在质量问题，鉴定机构出具鉴定意见：6台客梯整体性能稳定，未见有明显不符合国家标准GB10060-2011《电梯安装验收规范》和GB7588-2003《电梯制造与安全规范》；电梯运行以来，维保未能很好的按照保养手册做好维修保养工作，易损件未及时更换，致使电梯长期处于带病状态运行。即涉案6台客梯经鉴定，整体不存在质量问题。名人居公司虽提出鉴定意见书中存在两个单元的故障记录完全一致，不符合常理，但经本院向鉴定机构核实，鉴定机构出具的说明函中回复该两组数据相同系由于报告编制过程中引入数据表格错误导致，并予以更正，且以上更正不影响鉴定意见的科学准确性。故对名人居公司提出的6台客梯存在质量问题的主张本院不予采纳，名人居公司应支付升华公司客梯余款。关于升华公司主张的从2017年10月起至实际付款之日的利息损失，本院认为，名人居公司未按约支付货款，其理应支付未付款项的利息，双方对逾期付款违约金的计算方式未进行约定，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，参照逾期罚息利率标准计算，即2019年8月19日之前的，以中国人民银行同期同类人民款基准利率的1.3倍计算；2019年8月20日之后的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准为基础，加计30%计算。但升华公司怠于行使自己的权利，放任损失的扩大，对其主张从2017年10月起算不予支持，本院依法确定从升华公司向一审法院主张权利之日即2019年4月8日起算至还款之日止。 关于升华公司是否应为名人居公司更换6台客梯部件（曳引机、厅门机构、钢丝绳）的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条第一款规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，双方合同约定设备运抵施工现场时，双方应对设备包装木箱的完好及数量进行确认，同时双方应在安装进场前进行开箱验收。而该6台客梯于2012年8月经特检所检验合格后投入使用，升华公司对部分部件未按约提供虽有不当，但名人居公司未在双方约定的检验期间提出异议，亦未在合理期间内通知升华公司予以更换，应视为其对升华公司所供部件予以认可，且鉴定机构亦未提出升华公司所供部件不符合安全标准。现名人居公司在客梯已使用八年之久后提出部分部件与合同约定不符要求更换无法律依据，本院不予支持。 关于升华公司是否应为名人居公司更换限速器的问题。根据鉴定意见显示，2号楼2单元的客梯限速器存在无铭牌的情况，而铭牌是记载生产厂家、产品信息的标志，升华公司销售客梯应当给客户提供有铭牌的部件，故升华公司对该客梯限速器应予以更换。关于2号楼3单元的客梯限速器是否应予更换的问题，原判已充分论述，本院不再赘述。 二、关于2台货梯的问题。 升华公司主张2012年8月已安装完毕，且验收合格，系名人公司未按合同约定的期限支付应付的第三笔电梯款，名人居公司作为违约方不享有合同解除权，并应支付2台货梯的剩余电梯款及利息。名人居公司认为升华公司未按协议约定安装完毕，导致货梯无法投入使用，升华公司应承担违约责任并赔偿损失。 本院认为，双方于2017年5月22日签订的《补充协议》载明：由于乙方（升华公司）部分设备没有到位，导致电梯至今无法使用。现经双方协商一致，自愿达成以下补充协议，共同信守…从该约定可以看出，2017年5月22日升华公司仍未将货梯安装完毕，升华公司主张2012年8月已安装完毕并验收合格无事实依据，本院不予采信。 升华公司在双方签订《补充协议》后，在长达两年的时间仍未按约履行安装义务，名人居公司主张解除合同应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据此规定，合同解除后，升华公司收取名人居公司的货款应予以返还，升华公司已安装的涉案设备，名人居公司应予以返还。一审判令双方解除货梯供货、安装合同，由北京升华电梯返还名人居已付货款、升华公司将其安装的2台贯通门汽车用货梯拆除带走并无不当，应予维持。 关于违约金问题。双方在补充协议中约定：乙方（升华公司）保证于2017年5月28日前将电梯设备、专用工具、配件、技术资料全部配齐，并派专业技术人员到甲方（名人居公司）处进行安装、调试直至电梯正常运行，保证于2017年6月3日前通过技术监督局等相关部门验收合格。甲方保证于2017年6月15日前支付乙方货款350000元，一年质保期满后，电梯无任何质量问题甲方付清剩余货款30000元。但该货梯至今仍未安装完毕，关于在签订补充协议后是否调试安装的问题，升华公司在一审庭审中陈述：2012年放到2017年，里面肯定有配件就坏了，东西放坏了厂家肯定又让重新购买配件。我写的那些配件可能就是坏了的，主板一套就在五、六千元，我们写这个就是让对方出这个费用的，对方没出就放下了。从升华公司该陈述中可以看出升华公司未按补充协议约定的时间安装、调试至电梯正常运行，系因其要求名人居公司承担重新购买配件的费用导致，但双方在补充协议中并未约定该部分费用应由名人居公司承担。据此，升华公司以此理由拒不履行安装电梯义务构成违约。名人居公司未按补充协议约定的时间履行付款义务系其行使先履行抗辩权，升华公司应承担违约责任。双方于2012年3月16日签订的《电梯设备安装合同》第九条第4点约定：由于甲方（名人居公司）原因导致安装工期延误的，每延迟一天应按合同总金额的千分之三向乙方支付金，若延误7天，乙方（升华公司）有权暂时撤回安装队伍；如由于乙方的原因未能按本合同2.1条的约定完成安装工程，每延迟一天，应按合同总金额的千分之三向甲方支付违约金。逾期7天，乙方向甲方支付合同定金的双倍违约金并承担因逾期完工给甲方造成的其它损失。划线部分为手写，二审中，双方对该手写部分均予认可。按补充协议约定，升华公司应向名人居公司支付合同定金的双倍违约金并承担因逾期完工给名人居公司造成的其它损失。双方在《电梯设备供货合同》第三条约定名人居公司向升华公司支付的第一批电梯设备款5万元作为定金。据此，升华公司应向名人居公司支付10万元违约金。一审对违约金未予支持不当，本院予以纠正。 关于名人居公司主张的损失，晋城市消防队回函载明：经核查，截止2019年4月23日，我支队未收到有关星辰花园小区2号楼（南楼）及地下二层停车场工程报验申请，无相关验收记录。因该2号楼及地下二层停车场并未经消防验收，而根据《中华人民共和国消防法》第十三条第三款“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”的规定，该地下停车场并不具备投入使用的条件，那么何时投入使用，使用率有多大均不明确。另其租赁场地用于停放小区的车辆，同时存在支出和收入的问题，其提供的证据并不能明确证明其因货梯未投入使用而产生的损失，故对名人居公司主张的损失无法认定，名人居公司应承担举证不能的法律后果。且名人居公司在升华公司违约长达两年的时间未行使合同解除权，放任损失的扩大，其自身也存在一定的过错。对其主张的损失不予支持。 综上，双方的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第七十七条第一款、第九十七条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:

一、维持晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第三项，即解除原告（反诉被告）北京升华电梯集团有限公司与被告晋城市名人居房地产开发有限公司（反诉原告）2012年3月16日签订的《电梯设备供货合同》、《电梯设备安装合同》； 二、撤销晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第六项，即驳回北京升华电梯集团有限公司以及晋城市名人居房地产开发有限公司的其它诉讼请求； 三、变更晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第一项为：晋城市名人居房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向北京升华电梯集团有限公司支付客梯剩余货款50.4万元及利息（利息以50.4万元为基数，从2019年4月8日至2019年8月19日，以中国人民银行同期同类人民款基准利率的1.3倍计算；2019年8月20日至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准为基础，加计30%计算）； 四、变更晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第二项为：北京升华电梯集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给晋城市名人居房地产开发有限公司更换晋城市星辰花园2号楼2单元的客梯限速器，按合同约定更换成河北东方富达机械有限公司生产的（或同级厂家）限速器； 五、变更晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第四项为：北京升华电梯集团有限公司于本判决生效之日起三十日内负责将其在晋城星辰花园2号住宅楼地下车库安装的2台贯通门汽车用货梯拆除带走； 六、变更晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1132号民事判决第五项为：北京升华电梯集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还晋城市名人居房地产开发有限公司2台贯通门汽车用货梯的货款18.6万元； 七、北京升华电梯集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付名人晋城市名人居房地产开发有限公司违约金10万元； 八、驳回北京升华电梯集团有限公司的其他诉讼请求及晋城市名人居房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费13230元，由北京升华电梯集团有限公司负担3930元（已预交13230元），晋城市名人居房地产开发有限公司负担9300元；反诉案件受理费20334.4元，由北京升华电梯集团有限公司负担3193.4元，晋城市名人居房地产开发有限公司负担17141元（已预交20334.4元）。二审案件受理费43725元，由北京升华电梯集团有限公司负担14280元（已预交13230元），由晋城市名人居房地产开发有限公司负担29445元（已预交30495元）。 本判决为终审判决。

审判长 周秋萍 审判员 李海霞 审判员 李　然

书记员 刘艳妮