某某、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏13民终18号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年2月1日生，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：**风，江苏八面律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1993年11月14日生，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：**，江苏金邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1991年11月19日出生，住泗阳县。 原审被告：中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司，统一社会信用代码913213007040169083，住所地江苏省宿迁市宿城区发展大道2496号。 负责人：***，该分公司经理。 原审被告：江苏***装饰集团有限公司，统一社会信用代码913208026617875413，住所地江苏省淮安市生态文化旅游区青创空间大厦6F-8F。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**风，江苏八面律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、**及原审被告中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司（以下简称中国移动宿迁分公司）、江苏***装饰集团有限公司（以下简称***公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省沭阳人民法院（2022）苏1322民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***支付***、**工程款50000元。2.由***、**承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对于涉案工程价款结算依据认定不清。（2022）苏1322民初3630号民事判决书认定以下事实：经中国移动宿迁分公司及***公司共同审定涉案工程款数额为1212239.47元，其中******、**分别已支付275000元、15000元，***公司支出税收及服务工资费134172.93元，另向案外人**支付灯箱款30000元，剩余应付工程款为758066.54元。原审法院在认定上述事实过程中，忽略了***主张其与***、**之间关于案涉工程价款按审定价下浮35%结算额约定，包含***公司为案涉工程支出的各项费用合计工程造价的15%，20%为***赚取的利润。后因***、**延误工期，违反合同约定，双方约定工程款按施工成本结算，***为此向沭阳县人民法院提交其委托诉讼代理人与**的谈话笔录、录音、证人**证言，以及**签字确认的“沭阳营业厅人工明细清单”、“沭阳营业厅材料明细清单”两张合计390280元，即应以成本价390280元结算涉案工程款。**的行为能够代表合伙体的共同利益，不代表个人。无论其一审开庭前的谈话笔录还是录音，说明双方之间确实有35%下浮点和按实际成本进行结算的事实，该事实对合伙体均由约束力。根据禁止反言的规则，**在一审期间予以反悔，该反悔行为不应得到支持，一审法院的做法变相支持不诚信的行为。其次，一审法院称若按照成本价进行结算，***获利80余万元不合常理，有违公平，但商业行为有其自身的规则，与法律行为并不完全吻合，不能笼统的用法律思维去评价商业行为。如果***获得80万元有违公平，那么***、**二人获得该利润同样有违公平。 本案中双方当事人对工程款的结算标准已经达成一致，不存在是否符合常理的问题。本案即使不按照施工成本结算工程款，也不应当忽略双方当事人之间关于案涉工程价款按审定价下浮35%结算的约定，不应以中国移动宿迁分公司及***公司共同审定涉案工程款数额1212239.47元向***主张工程款，一审判决的行为既不符合常理，也不符合商业利益。2.关于本案诉讼主体问题，即使按照一审法院认定的事实即***与***公司之间是挂靠关系，那么***、**也不具备实际施工人的施工资格，无权向***公司主张权利。 ***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立。1.双方当事人没有另外约定工期。***和***公司系挂靠关系，其将涉案的六个移动营业厅装修工程发包给***时，双方口头约定工期参照中国移动宿迁分公司与***公司的合同工期，不影响验收和使用即可。并不存在***所称的另外约定六个厅总工期为20天的说法，且20天工期的说法和中国移动宿迁分公司与***公司的合同第三条关于工期的约定悬殊太大，严重违背工程施工作业规律，总工期为20天在建设工程领域是不存在的。2.双方当事人没有约定工程款下浮35％。***在发包工程给***时称带着***赚点钱，并称其本人在淮安还有大量的工程要做，涉案工程只要保证质量没有问题，最后结算所得的利润本金都给***。3.***与**、**的谈话材料明显不真实，存在以下问题。第一，在谈话录音中**、**始终未提到案涉工程工期和工程款下浮的事情，整个过程均是***一个人在反复讲话。第二，在一审庭审中**明确表示是因***答应给其好处，让其在打印好的材料上签字。第三，从录音中可以听出在场至少五人，询问证人没有分别进行，程序违法。4.涉案两份清单内容虚假。人工明细清单和材料明细清单不能真实反映案涉工程支出的情况，案涉工程是包工包料，施工方无义务提供材料和人工清单，制作该两份清单属于操作手段，***的目的是为了不付或少付***工程款，清单内容虚假。首先，清单内容不是**的真实意思表示，当时***答应给**一笔费用，条件是**在该份清单中签字。其次，***伪造清单出具日期。涉案工程于2018年底结束，***在2020年7月份才授意**填报假清单，一审中**向法庭出示的其与***的微信聊天记录可以证实，而***在清单上注明的日期为2019年6月1日。再次，涉案工程主要支出是由***支付的，**在一审中**其不清楚具体支出情况，所填清单没有事实依据。最后，***作为涉案工程的主要参与者，该两份清单未经过***确认，不能作为结算的依据。***意图侵占***工程款，利用其在***公司合同中系该公司委托代表人的身份，***实施一系列欺诈。***公司为了获取利益让***挂靠，其明知实际施工人是***的情况下，仍然对***的欺诈行为提供帮助。在中国移动宿迁分公司已经全额付款的情况下，长期拖欠***工程款，甚至还制作人工明细清单、材料明细清单及证人证言等虚假材料，以达到不付或少付工程款的目的，造成很多材料款和工人工资无法及时发放，严重违背诚实信用原则。关于诉讼主体问题，**从***处分包工程，并依照约定完成工程的施工，经过验收合格交付使用。***在一审中及关联案件中多次对此事实予以承认，其现在提出诉讼主体不适格没有事实和法律依据。 **辩称：涉案工程施工时，***基本没去过，一直都是***和**在负责。我不同意按照***主张的数额计算工程款。 中国移动宿迁分公司和***公司均未到庭**。 ***、**向一审法院起诉请求：1.***公司、***连带***、**支付工程款937239.47元及利息（自2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止）；2.中国移动宿迁分公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。后***、**撤回第二项诉讼请求。 一审法院查明如下事实：2018年6月1日，***公司（甲方）与***（乙方）签订《转包协议书》，约定乙方自负盈亏，包工包料包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、***、包税金、包与建设单位结算工程款、包本工程施工相关的一切费用。工程承包价为建设单位审定价下浮2%且乙方按建设单位审定价承担企业所得税、个人所得税等所有税金。工程款进入甲方账户后，甲方扣除相应费用及其他税费后依本合同规定及时向乙方拨付工程款。如建设单位不支付给甲方工程款，乙方不得向甲方要求支付工程款。 2018年6月15日，中国移动宿迁分公司（发包人）与***公司（承包人）签订《装修改造及零星维修施工集中采购框架合同》（2018-2019年度沭阳标段），合同第一部分协议书第一条约定工程概况：项目地点为沭阳全区，工作内容为装修改造及零星维修施工项目，具体以施工图和工程清单为准。第二条约定工程范围：承包范围为装修改造及零星维修施工（具体内容详见发包人指令，发包人保留根据工程实际情况进行调整的权利）。第三条约定合同工期：开工日期为以发包人派工单为准，竣工日期为以竣工验收合格为准。合同工期为150平方米内工期为25日历天、150-300平方米内工期为35日历天、300-500平方米内工期为45日历天，超过500平方米工期原则上按定额工期的80%计取。具体以招标人发出的派工单为准。第五条约定合同价款为4122424元，含税价，增值税率10%。本框架合同为固定单价合同，单价为招标控制价的82.12%。第三部分专用条款约定本合同价款采用固定全费用综合单价，工程量按实结算方式。工程完工经验收合格，且结算审计结束后（审计单位由发包人委托），承包人提供完整的付款资料（包含承包人的付款申请；标明合同号的金额为合同含税总价10%的增值税专用发票原件和复印件各一份；验收合格的验收单；结算审计报告）后30日内，付至项目审定结算价（扣除应扣的罚款等各项费用）的100%。本工作内容须承包人自行完成，不准转包、违法分包和擅自分包。承包人向发包人指定账户交纳50000**约保证金，本框架合同期满后，履约保证金转为质量保修金，质量保修金在质保期满后一次性退还（无息）。该合同附件二质量保修书约定房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏质量保修期为5年，其余项目为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程缺陷责任期等同于质量保修期等内容。***以***公司的委托代表人身份在该合同上签名。 后***将沭阳县境内的沂涛、马厂、周集、官墩、茆圩、十字共六个营业厅的装修改造工程交由***、**、**施工，后**退出该项目。案涉工程于2018年12月底施工完毕并交付使用。 2019年1月15日，案涉六个移动营业厅装修改造工程经中国移动宿迁分公司与***公司共同审定，确认工程价款分别为周集营业厅146918.82元、官墩营业厅178359.98元、马厂营业厅249790.89元、茆圩营业厅216714.86元、沂涛营业厅255491.06元、十字营业厅164963.86元，以上合计1212239.47元。 ******支付工程款275000元，向**支付工程款15000元。***另于2019年2月4日、2019年7月22日、2022年1月24日分别向案外人**各支付灯箱款10000元。 案外人**、**某于2021年5月26日诉至一审法院要求***公司、***支付工程款879519.04元及利息等，一审法院于2021年7月28日作出（2021）苏1322民初5884号民事判决书，该判决书中查明以下事实：一审法院作出的（2020）苏1322民初6835号民事判决书认定，***系借用***公司资质与中国移动宿迁分公司签订协议，后***以其名义分包工程由**、**某施工。***公司在泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7138号案件2019年10月23日庭审中**“移动公司的整个工程都是***与移动公司接洽，因为工程需要资质，所以***与我公司合作，我公司与***是挂靠关系。”后***不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 诉讼过程中，***主张其与***约定案涉工程价款依据***公司与中国移动宿迁分公司签订的案涉合同约定的审定价格进行确定。***主张其与***、**、**约定案涉工程价款按审定价下浮35%结算，其中包含***公司为案涉工程支出的各项费用合计工程造价的15%，剩下20%系***赚取的利润。后因***、**延误工期，按施工成本结算。***为此向一审法院提交其委托诉讼代理人与**、**的谈话笔录、录音、证人**证言及**签字确认的“沭阳营业厅人工明细清单”、“沭阳营业厅材料明细清单”两张合计390280元。****其是在***向其承诺支付80000元左右的情况下才在谈话笔录上签字，但***未履行承诺向**出具书面材料，**知晓被***欺骗，故第二天未出庭作证。明细清单系**依据自己的微信、支付宝等进行书写，案涉工程大部分费用系***支出。另，**到庭**其退出案涉合伙项目，**要求与***共同主张案涉债权，***予以认可。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.***与***公司就案涉工程的法律关系如何认定；2.***、**应得案涉6个移动营业厅装修改造工程款数额如何认定；3.***、**主张的欠付工程款、利息是否成立；4.***、**要求***、***公司对案涉债务承担连带责任是成立。 关于争议焦点1，即***与***公司就案涉工程的法律关系如何认定。***与***公司就案涉工程系挂靠关系，***借用***公司资质与中国移动宿迁分公司签订案涉移动营业厅装修改造施工合同。 ***作为***公司的委托代表人与中国移动宿迁分公司签订案涉移动营业厅装修改造施工合同，且根据另案中***公司**“移动公司的整个工程都是***与移动公司接洽，因为工程需要资质，所以***与我公司合作，我公司与***是挂靠关系。”在一审法院已经做出的（2020）苏1322民初6835号、（2021）苏1322民初5884号民事判决中亦均认定就案涉工程系***借用***公司资质。因此，可以认定***与***公司之间就案涉工程系挂靠关系。 ***将其总承包工程中的案涉6个移动营业厅装修改造工程以分包的名义转给***、**承建，双方之间形成建设工程转包合同关系。因***、**系无相关资质的自然人，且转包亦违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同应属无效。但案涉工程已经竣工验收并交付使用，故***、**有权参照合同约定主张工程价款。 关于争议焦点2，即***、**应得案涉6个移动营业厅装修改造工程款数额如何认定。***、**应得价款为1053821.75元。***、**与***之间未签订书面合同，***主张依据***与中国移动宿迁分公司签订的案涉合同确认价款，***主张双方口头约定按审定价下浮35%确认价款，后变更为按施工成本结算价款。为此***提交其与**、**的谈话笔录、录音，并申请证人**出庭作证。分析如下：1.**虽在谈话笔录中签名并出庭作证，但仅**工程价款下浮35%的内容，对后续施工等内容并不知情；2.**第二次庭审到庭**，其签名的谈话笔录系本案第一次庭审前一天形成，在***向**承诺支付80000元左右的前提下**才签字，并同意在第二天庭审中出庭作证，后***不同意出具书面承诺材料，**知晓被***欺骗，故第二天未出庭作证，事实上，**在本案第一次庭审中确实未作为证人出庭作证；3.案涉工程系**与***合伙承建，***对此明知，但未举证证明相关价款的约定经过***同意；4.经中国移动宿迁分公司及公司共同审定，确认了案涉6个移动营业厅装修改造工程款数额为1212239.47元，而***主张的工程价款按施工成本390280元计算，如按***主张，其依据无效合同获利将高达821959.47元，系其主张的施工成本两倍多，明显不符合常理，也有违公平原则。且该施工成本仅是**计算的支出明细，***在庭审中不予认可，也无法证实系案涉工程的全部施工成本。综上，***提供的证据不能达到高度盖然性的证明标准，不足以证明其主张，因此***主张按390280元结算价款，不予采纳。 就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。***、**对案涉工程进行了实际施工，应获得相应价款。***公司主张其因案涉工程支出税收及服务工资费（管理费）134172.93元，***、**同意扣除上述费用。故按案涉工程审定价扣除***公司支出的费用及管理费计算相关价款符合双方的利益平衡，予以确认。经计算，***、**承建的案涉工程价款为1078066.54元。 关于争议焦点3，即***、**主张的欠付工程款、利息是否成立。***、**与***尚未结清工程款，***已支付案涉工程款数额为320000元。 ***主张其***支付工程款295000元，向**支付工程款20000元，***认可其收到275000元，**认可其收到15000元，关于其他款项***未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。***还主张其向案外人**支付灯箱款30000元，由**出庭作证。***对**从其处分包灯箱工程无异议，也未主张或提供证据证明***向**超额支付相关款项，故该笔灯箱款应从工程款中进行扣除。综上，***尚欠***、**工程款758066.54元。 关于利息问题，工程款利息为法定孳息，与当事人负有的付款责任同时产生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方未对付款时间作出约定，但案涉工程于2018年12月底施工完毕并交付使用。故***、**主张自2019年2月1日起计算利息，予以支持。 关于争议焦点4，即***、**要求***、***公司对案涉债务承担连带责任是否成立。***、**要求***、***公司对案涉工程款承担连带责任，应予以支持。 案涉移动营业厅装修改造工程，***在案涉施工合同上以***公司委托代表人名义签字，且在案涉工程款审计及开具工程款发票时，***公司均进行了参与，结合***与***公司就案涉工程实质系挂靠关系，***、**要求***与***公司对因案涉工程产生的债务承担连带责任，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内***、**支付工程款758066.54元及利息（利息以758066.54元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏***装饰集团有限公司对***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***、**的其他诉讼请求。案件受理费13172元，由***、**负担1792元，由***、江苏***装饰集团有限公司共同负担11380元。 二审中,双方当事人均未提供新的证据。 二审查明其他的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.***和**是否系涉案工程的实际施工人，其二人是否有权要求***公司承担付款责任。2.涉案工程款结算方式及数额如何确定。 关于第一争议焦点。***主张***、**不是涉案工程的实际施工人，对此，本院认为，根据（2021）苏1322民初5884号、（2020）苏1322民初6835号生效民事判决认定的事实，能够认定涉案工程系中国移动宿迁分公司发包给***挂靠的***公司，再由***将涉案工程违法分包给***、**。根据查明的事实，涉案工程系由***、**实际施工，现涉案工程已经施工完毕并交付使用，***、**有权要求***向其二人支付工程款，对于***的该项主张本院依法不予支持。至于***公司应否承担连带付款责任的问题，因该公司并未就此提起上诉，故对***关于***公司不应承担付款责任的主张本院依法不予理涉。 关于第二争议焦点。本案中，***主张其与***等人约定涉案工程款按照审定价下浮35%结算，后又变更为按照工程施工成本结算。对此，***、**均不予认可。本院认为，***虽然提供了**和**的录音，但**在庭审中否认了其在录音中**的内容，且称该录音系***允诺给予**一定好处的情况下形成。而录音时**已经退出合伙体，故两份录音均不足以证明***的主张。关于***提供的沭阳营业厅人工明细清单、沭阳营业厅材料明细清单，该两份清单内仅有**的签字，且**在录音及庭审中均称该清单是工程结束后由其和**结算后确定的，其不清楚***是否有其他垫付款，由此可见该两份清单未与***核对，现***对该份清单不予认可，***提供的证据亦不足以证明双方达成过按工程施工成本结算的约定，故该份清单不能作为双方结算的依据。现涉案工程均由***、**施工完成，一审法院按照中国移动宿迁分公司与***公司的审定价确定涉案工程价款并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　黄亚非 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十八日 书记员　　***