昌吉市君盛文轩广告传媒有限公司与新疆飞马智旅科技有限责任公司广告合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民终872号

上诉人（原审被告）：昌吉市君***广告传媒有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市青年南路66号小区（66区2丘53栋）。

法定代表人：张亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆飞马智旅科技有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊东路199号时代广场C座23层2321室。

法定代表人：陈荷珠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马浩然，新疆同创律师事务所律师。

上诉人昌吉市君***广告传媒有限公司（以下简称君***广告公司）因与被上诉人新疆飞马智旅科技有限责任公司（以下简称飞马智旅公司）广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人君***广告公司的法定代表人张亮及委托诉讼代理人张春林，被上诉人飞马智旅公司的委托诉讼代理人马浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

君***广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院未核实被上诉人广告部部长张辉辉的身份，从而对上诉人履行合同的情况未予认定错误。上诉人以低于市场价的价格将50辆车的广告位打包租赁给被上诉人，被上诉人用于商业广告售卖赚取差价。双方签订的广告位租赁合同期限是三年零五个月，其中赠送时间为5个月。合同签订后，被上诉人只提供了17辆车的广告内容，剩余未上广告车辆已经形成资源占用。双方签订的广告代理合同一经生效，被上诉人即对50辆车的广告位享有完全的使用权利，上诉人不能再对该50辆车进行广告销售。被上诉人以上诉人违约为由解除合同并主张返还广告费用不符合合同约定。二、上诉人已按照合同的约定履行了车辆广告制作安装及发布的主要义务，因交通部门政策调整，已征得被上诉人项目广告部长张辉辉同意后进行年车辆信息汇总报备，不属于合同约定的根本违约情形，亦不符合我国合同法规定的解除合同情形。被上诉人擅自解除合同，属于违约行为。故《解除协议通知函》无效，上诉人在三个月异议期内提起诉讼，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付相关费用。三、根据上诉人提供的与被上诉人工作人员张辉辉的微信聊天记录内容可以看出，广告发布的信息内容、制作安装车辆的数量等均由被上诉人向上诉人提供，上诉人遵照被上诉人指令负责制作安装并保证车辆正常运营，如果被上诉人不提供发布广告信息的内容，上诉人无法进行制作安装，最终导致部分车辆广告位置资源闲置，并不是上诉人拒绝履行义务，上诉人已按照合同约定履行了主要义务。

飞马智旅公司辩称，一、双方当事人之间系广告位租赁合同关系，本案应当按照实际履行合同情况计算广告位租赁费。从现行法律规定看，出租人只有将租赁物交付承租人使用、收益，承租人才需要支付租金。从合同约定层面看，根据双方签订的《乌昌快客车广告代理合同》第六条第8款约定，答辩人若发现所租赁的50辆车缺少车辆的即扣除相应费用。举轻以明重，缺少车辆尚且要扣除相应租金，那么根本未交付用于投放广告的更要扣除费用，即不支付租金。从合同实际履行情况看，双方在合同中约定租赁50辆车的广告位，但是上诉人并未将合同约定的50辆车交付被上诉人使用（合同附件一空白）。上诉人只提供了10辆车用于广告投放，双方实际履行了10辆车的广告租赁合同，应当按照双方实际履行的10辆车计算租金。二、上诉人主张双方合同签订后被上诉人对50辆车形成“资源占用”,因此应当支付50辆车的租金缺乏事实和法律依据。合同第六条第10款明确约定上诉人要每月提供车辆信息报表，包含车辆运营信息、在线天数、广告照片，但上诉人从未向被上诉人提供过每月有多少辆车在在线运营和投放广告的情况，而上诉人所谓的可以不按照合同约定履行义务的理由是案外人张辉辉同意，但是张辉辉并非被上诉人授权与上诉人接洽合同履行情况的代理人，张辉辉和上诉人恶意串通损害被上诉人的利益，从上诉人与张辉辉的完整聊天记录可以反映出来。

飞马智旅公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告之间的《乌昌快客车广告代理合同》；2．被告返还原告广告费36,264元。

一审法院认定事实：2018年12月1日，原告与被告签订《乌昌快客车广告代理合同》，合同第一条约定：甲方（被告）承担年度二次更换所有车辆广告载体的制作费用、安装费用、管理费用，对二次更换内容只收取制作安装费用。合同第二条约定：代理期限为2018年12月1日至2022年5月1日。合同第四条约定：乙方（原告）要求甲方（被告）提供用于广告代理的车辆共计50辆。合同第五条约定：1.乙方（原告）租赁甲方（被告）客车广告位三年，广告费用合计人民币1,632,000元（大写：壹佰陆拾叁万贰仟圆整）；2.付款方式：按年支付，乙方（原告）租赁甲方（被告）客车广告位第一年广告费用合计人民币544,000元，大写（伍拾肆万肆仟圆整）本合同签订后7个工作日内付款20％合计：108,800元（壹拾万捌仟捌佰圆整）；运营三个月后付款40％合计：217,600元（贰拾壹万柒仟陆佰圆整）；剩余尾款40％于合同到期前2个月支付合计：217,600元（贰拾壹万柒仟陆佰圆整），剩余2年结算方式同上。合同第六条第（八）项约定，乙方（原告）在租赁期间如发现所代理50辆车未在线路运营及缺少车辆即扣除相应费用，甲方（被告）应承担乙方（原告）成本损失；合同第六条第（十）项约定：乙方（原告）在租赁期间，甲方（被告）有义务承担每月车辆信息报表包含车辆运营信息、车辆在线天数、已有广告发布车辆广告照片等。合同第六条第（十三）项规定：广告发布期间，如因甲方（被告）责任造成广告发布终止，由甲方（被告）承担责任；如因乙方（原告）责任造成损失广告发布终止，由乙方（原告）承担责任；如因不可抗力因素如国家政策、自然灾害等原因造成广告发布终止，甲乙双方友好协商解决。合同签订后，原告于2018年12月3日向被告支付了首付款108,800元，被告未按合同约定提供50辆车用于广告投放，仅仅提供10辆车投放“手游新疆”广告。投放时间是2019年4月17日到2019年12月17日。另查明：2019年12月17日，原告向被告发出解除合同通知书，被告于2020年1月5日收到解除合同通知书。一审法院认为，原告与被告签订《乌昌快客车广告代理合同》是双方在自愿协商的基础上签订的，并不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按照合同约定履行。现原告向被告支付广告费的首付款108,800元，但被告却未按照合同约定，投入50辆车进行发布广告，只在2019年4月17日到2019年12月17日投放发布广告车辆10辆，根据双方在合同中第六条第（八）项的约定，如原告发现所代理的50辆车未在线路运营及缺少车辆即扣除相应费用的约定，经计算每辆车每个月的广告费为6,066.7元，被告投入10辆车的广告费为72,533.3元（544,000元÷50辆车÷12个月×10辆车×8个月），因双方合同解除，现原告向被告支付广告费为108,800元，被告应当向原告退还广告费36,264元，故一审法院对原告要求被告返还广告费36,264元予以支持。原告要求解除双方签订的《乌昌快客车广告代理合同》，被告同意解除，故一审法院对原告要求解除双方签订的《乌昌快客车广告代理合同》的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中原告于2019年12月17日已向被告发出解除通知书，被告于2020年1月5日收到通知书，被告没有证据证明其提出异议，也未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。故双方的合同于2020年1月5日解除。判决：一、原告新疆飞马智旅科技有限公司与被告新疆昌吉市君***广告传媒有限公司签订的《乌昌快客车广告代理合同》于2020年1月5日解除；二、被告新疆昌吉市君***广告传媒有限公司于判决生效后十日内向原告新疆飞马智旅科技有限公司返还36,264元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人君***广告公司向本院提交以下证据：

一、乌昌客车广告补充协议一份，拟证明被上诉人在主合同签订后，由于市场需求的广告业务不大，对合同进行变更。

经质证，被上诉人飞马智旅公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为该证据没有双方盖章，通过该份证据，结合证人张辉辉的证言可以证实该补充合同能体现双方的真实意思表示，但是双方并没有订立。

因该证据并未加盖双方当事人的公章，本院对该证据的真实性不予确认。

二、广告代理车号表一份，拟证明2019年1月30日，上诉人向被上诉人飞马智旅公司提供了车辆信息表，飞马智旅公司员工张辉辉签收。

经质证，被上诉人飞马智旅公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据与上诉人提供的微信聊天记录相互矛盾，记录显示是2019年12月16日将车号表发给张辉辉，因此，张辉辉不可能在2019年1月30日收到，该证据与上诉人提交的张辉辉与王威的通话记录相互矛盾，与被上诉人提交的内部调查情况也相互矛盾，故该证据中张辉辉的签名是后补的，系伪造的证据。

该证据系原件，能够与微信截屏的内容相印证，被上诉人虽然不认可，但未提供有效证据予以推翻，本院对该证据的真实性予以确认。

三、张辉辉和王威于2019年12月11日的通话录音一份，拟证明被上诉人飞马智旅公司提交的内部调查是伪造的。

经质证，被上诉人飞马智旅公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该通话录音中所提到的录音是否系被上诉人提交的录音不能确定；且张辉辉陈述不是其真实意思表示，王威对此也并未认可；上诉人提交的该证据可以证实截止2019年12月11日上诉人都没有提供50辆车的车号、车辆信息，张辉辉对此认可，因此，可以确认张辉辉的证人证言是虚假的；录音是张辉辉提供的，证明其与上诉人可能存在恶意串通。

因王威未到庭，无法确认录音的真实性，被上诉人飞马智旅公司亦不认可，本院对该证据的真实性不予确认。

四、上诉人君***广告公司的法定代表人张亮与张辉辉的微信聊天记录，拟证明上诉人向对方发送过车号表。

经质证，被上诉人飞马智旅公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据的形式是电子数据，应当提交原始载体。该证据不是原始聊天记录的客观全面记载，上诉人在一审中提交的聊天记录中有很多信息在本次提交的证据中没有显示，该聊天记录是否存在伪造无法确认。双方最终签订的书面合同没有车辆信息，第一次发送车辆信息的时间是2019年12月6日，被上诉人认为在此之前上诉人并没有提供过车辆信息。

被上诉人虽然不认可该微信聊天记录，但是未提供有效的反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认。

五、光盘一张，拟证明订立合同时的文本以及上诉人发送车辆信息表的过程。

经质证，被上诉人飞马智旅公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据形式是电子数据，应当提交原始载体进行质证。

被上诉人虽然不认可该视频内容，但是未提供有效的反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认。

六、上诉人君***广告公司申请证人张辉辉及文鹏出庭作证。张辉辉陈述主要内容如下：证人于2018年入职飞马智旅公司，职位是广宣部副部长，2018年12月与君***广告公司签订了乌昌客车广告代理合同，合同期限是三年，签订合同时证人、王俊和张亮在场，总经理看过合同。合同签订后，领导口头决定证人是唯一的对接人，我只听从王俊的安排。2019年6月-7月，飞马智旅公司运营总监王威发现此合同有一定风险，就找到证人协商能否对合同进行变更，证人与君***广告公司沟通过，君***广告公司不同意变更。飞马智旅公司总经理王俊看到合同后告知证人，合同与之前审核的不一样，问证人是否进行私自改动，因为该合同没有盖骑缝章，只盖了公章，证人因此被停职调查。因为合同有一定风险，导致双方产生纠纷。（合同订立后）君***广告公司提供过车牌号。君***广告公司提供10辆车发布“手游新疆”的广告，7辆车发布“隔壁老樊演唱会”广告。因平均到每一辆车的广告费单价定价较高，市场广告费定做费用较高，没有客户源。证人于2019年12月被停职，2020年2月离职。证人与张亮之间有电话和微信往来，内容都是真实的。张亮在合同签订完之后给证人提供了50辆车的资料。上诉人为被上诉人发布了手游新疆广告和隔壁老樊演唱会广告，被上诉人可以向第三方出售广告位置，50辆车的发布时间和内容由被上诉人决定。其他广告任务没有向上诉人发布过，领导很清楚车辆发布广告的内容，每周例会都会汇报这个问题。

文鹏陈述主要内容如下：证人所在的公司是新疆快客运输有限责任公司，有61辆乌昌班车，给君***广告公司50辆车做广告，2019年3月左右做过十辆车的手游新疆的广告，2020年10月左右下架，7辆车投放隔壁老樊演唱会的广告，其他的车辆都在运营，但是没有投放车体广告。对于17辆车的广告发布，我都参与了，具体都是根据车辆位置来确定的。手游新疆广告是2019年3月、4月份发布的，2020年10月撤掉的。具体谁要求撤出，我不太清楚。剩下的33辆车的广告牌确实存在，内容是招商广告。与上诉人签订的合同时限，我不清楚，代理费我也不清楚。现在的广告代理还是上诉人，具体时间不确定。

经质证，上诉人君***广告公司对张辉辉及文鹏的证人证言均认可，认为符合客观事实。被上诉人飞马智旅公司认为证人证言存在虚假供述，不客观、不属实。上诉人和证人张辉辉恶意串通伪造证据，损害被上诉人利益。

本院对证人证言结合其他证据综合认定。

被上诉人飞马智旅公司向本院提交以下证据：

一、调查情况笔录一份（附笔录形成时的录音），拟证明证人张辉辉在合同履行过程中存在和上诉人法定代表人篡改合同内容，恶意损害被上诉人利益的行为，证人张辉辉和被上诉人存在利害关系，证言不应当被采信。调查内容系张辉辉真实意思表示，签字捺印均是其自愿行为。

经质证，上诉人君***广告公司对录音及笔录的真实性及证明的问题均不认可，根本不存在对篡改合同的事实，录音整理资料中没有张辉辉的签字，事后得知所谓的录音是在被上诉人对张辉进行威胁的情况下做出了虚假的陈述。张辉辉说明的很清楚不存在合同更改的情况，审核和盖章都有严格的程序。内部调查与本案没有关系，被上诉人员工是否存在违纪和本案无关。被上诉人证明的问题违背客观事实。一审开庭时被上诉人对张辉辉和王威的身份不认可，按照法庭禁止反言的规则对该证据应当不予采信。

本院对该组证据的真实性不予确认。

二、证人张辉辉和王威的钉钉聊天截图、车辆信息表一份，0FFICE截图一份，拟证明张辉辉在法庭上做了虚假陈述，其证言不应当被采信。首先，从此组证据可以看出，张辉辉是在2019年12月8日经过和上诉人共同“筛选”得到的50辆车信息发送给公司领导，而这个筛选和另一位证人，即快客公司员工文鹏的证言相互印证，文鹏在证言中指出快客公司将61辆车广告位打包出租给了上诉人，因此双方必然要从61辆中“筛选”50辆。其次，这个筛选的时间是2019年12月8日，从聊天截图以及不可篡改的文件形成时间可以证实。上诉在一审中提交的上诉人法定代表人和证人的聊天记录显示，上诉人是2019年12月16日将车辆信息提供给张辉辉的。因此张辉辉在法庭上陈述合同签订后就提供了车辆信息系虚假陈述。被上诉人在合同签订后未将合同约定的车辆提供给上诉人，致使上诉人签订合同的目的无法实现，属根本违约，责任应由其承担。

上诉人君***广告公司对聊天记录和信息表内容的真实性认可，对证明的问题不认可。只能证明张辉辉因2019年12月要离职了才向飞马智旅公司移交相关资料，并不是2019年12月份才提交车辆信息，实际上2019年1月份就提交了车辆信息。对方所提交的车辆信息表包括张辉辉的微信记载时间，将车辆信息发给了被上诉人，张辉辉离职提交的信息表恰恰能够印证上诉人按照合同约定将车辆信息交给了被上诉人。

鉴于上诉人对聊天记录和信息表的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。0FFICE截图系打印件，无法核实真伪，本院对真实性不予确认。

上诉人君***广告公司对一审查明事实中“被告未按合同约定提供50辆车用于广告投放，仅仅提供10辆车投放‘手游新疆’广告，投放时间是2019年4月17日到2019年12月17日”不认可，对一审查明的其他事实无异议，本院对一审查明事实中双方均无异议的事实予以确认。

二审另查明：1.上诉人君***广告公司于2018年11月23日向被上诉人飞马智旅公司当时负责该项目的张辉辉提供50辆车的广告代理车号表。2.合同签订后，上诉人君***广告公司提供10辆车投放“手游新疆”广告，投放时间是2019年4月17日；提供7辆车投放“隔壁老樊演唱会”广告，投放时间是2019年10月。

本院认为：本案争议焦点为：一、双方当事人签订的《乌昌快客车广告代理合同》是否符合解除条件；二、被上诉人主张上诉人返还广告费36,264元有无事实及法律依据。

一、关于合同解除问题。

上诉人与被上诉人对双方签订《乌昌快客车广告代理合同》的事实不持异议，被上诉人虽然主张涉案合同的部分内容被其离职员工张辉辉与上诉人的法定代表人擅自变更，但并未提供确凿证据证明其该主张成立，且一审中双方对合同的真实性均表示认可。被上诉人主张解除合同也是以合同有效为前提，故本院认定该合同系双方当事人的真实意思表示。双方签订的合同亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定该合同合法有效。双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人主张解除合同，上诉人同意解除合同，符合协议解除的条件，故本院对被上诉人主张解除双方之间签订的《乌昌快客车广告代理合同》的诉讼请求予以支持。

二、关于被上诉人主张返还广告费36,264元有无事实及法律依据的问题。

被上诉人主张上诉人未按合同约定履行提供车辆信息的义务，仅提供10辆车用于投放广告，故被上诉人仅应支付10辆车的广告费用，已支付的剩余广告费应予退还。上诉人辩称其已按照合同约定提供了50辆车的车号信息，并按照被上诉人提供的广告设计方案发布了17辆车的广告，剩余车辆未发布广告是因为被上诉人未提供广告发布内容，不是上诉人的原因所致。经审查，上诉人提供的视频资料及车辆信息表可以证明上诉人已经向被上诉人的员工张辉辉发送了车辆信息。从合同履行情况看，被上诉人向上诉人提供“手游新疆”及“隔壁老樊”的广告方案后，上诉人即按被上诉人要求及时发布了广告。被上诉人主张上诉人未按约定提供车辆信息与实际情况不相符，本院对被上诉人主张上诉人未提供车辆信息的上诉理由不予采信。双方签订的合同明确约定上诉人向被上诉人提供50辆车用于广告代理。三年广告费用为1632000元，其中第一年的广告费为544000元，广告费按年支付。该合同第六条第5项约定：“若因乙方原因造成发布内容未按合同约定时间及时发布，甲方不承担任何责任。”根据本案查明事实，被上诉人仅向上诉人提供了17辆车的广告发布任务，并未向上诉人提供剩余车辆需要发布的广告内容，导致广告未能发布的责任不在上诉人。被上诉人应按照双方合同约定向被上诉人给付广告费。被上诉人主张上诉人未按合同约定每月向其提供车辆运营信息、车辆在线天数以及广告发布车辆广告照片等情况。上诉人辩称因提供GPRS定位监控系统平台的公司仅在每年年底打印2次车辆在线信息联网联控核查表，其他时间不提供车辆在线信息表，故上诉人无法按月提供。对于已经发布广告的17辆车，上诉人已经向被上诉人的工作人员发送了照片。经审查，上诉人提供的微信截图可以反映出上诉人向被上诉人的工作人员发送了17辆已经发布广告的车辆图片。上诉人的主要合同义务是按照被上诉人的要求发布车辆广告，上诉人未提供车辆在线天数并不构成根本违约。被上诉人亦未提供证据证明上诉人提供广告代理的车辆存在未正常运营或不在线的情况。故被上诉人主张按照实际发布广告的车辆数计算广告费既不符合双方合同约定，亦无法律依据，本院不予支持。上诉人依约提供了广告车辆，被上诉人应该履行给付广告费的义务，被上诉人实际仅支付了首付款108800元，不存在超付广告费的情况，被上诉人主张上诉人退还36,264元广告费的请求因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。一审法院认定上诉人未按合同约定发布广告，广告费应按实际发布广告的车辆数进行计算依据不足，本院予以纠正。

综上所述，昌吉市君***广告传媒有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4871号民事判决；

二、解除上诉人昌吉市君***广告传媒有限公司与被上诉人新疆飞马智旅科技有限责任公司于2018年12月1日签订的《乌昌快客车广告代理合同》；

三、驳回被上诉人新疆飞马智旅科技有限责任公司一审其他诉讼请求。

一审案件受理费353元（已减半收取），由上诉人昌吉市君***广告传媒有限公司负担153元，由被上诉人新疆飞马智旅科技有限责任公司负担200元；二审案件受理费707元，由上诉人昌吉市君***广告传媒有限公司负担207元，由被上诉人新疆飞马智旅科技有限责任公司负担500元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周美蓉

审 判 员　毛春艳

审 判 员　马翔馨

二〇二一年六月三十日

法官助理　宋雪倩

书 记 员　史志亮