某某,西安百工空间设计工程有限公司与某某,西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

西安市中级人民法院

民事判决书

(2019)陕01民终11172号

上诉人（原审原告）：西安百工空间设计工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区。

法定代表人：王志安，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尹茜，陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏少鹏，陕西云德律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年3月7日出生，汉族，住山东省定陶县。

委托诉讼代理人：张海青，陕西秦岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司，住所地陕西省西咸新区秦汉新城周陵街办（福银南）楼3-301。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1982年2月8日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。

上诉人西安百工空间设计工程有限公司（以下简称：百工设计公司）、***因与被上诉人西咸新区秦汉新城创客美食广场餐饮管理有限公司（以下简称：创客美食公司）、***装饰装修工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人百工设计公司上诉请求：1.依法改判一审民事判决，改判***、创客美食公司、***支付装修款62万元、违约金89740.69元（从2016年7月13日暂计算至2019年6月5日，并以总工程价款62万元为基数，按4.75%/年标准计算至全部款项付清时止），共计709740.69元；2.***、创客美食公司、***承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对本案主体事实认定不清，创客美食公司、***应当与***承担连带责任，向百工设计公司偿还未支付工程款。创客美食公司企成立于2016年12月16日，股东***、***分别认缴25万元，各自持股比例50%，实缴均为0，且二人分别为该公司经理、执行董事，应当认定二人为该公司发起人。虽本案涉案合同签订于公司成立之前，但涉案创客美食广场实际由该公司运营管理，创客美食公司、***应承担相应责任。依据婚姻法司法解释规定，***与***系夫妻，创客美食公司所产收益全归二人所有，故签订该合同应当是***与***夫妻共同从事生产、经营活动所负债务，二人应共同承担责任。2.涉案工程已竣工验收且已实际使用，百工设计公司有权要求***、创客美食公司、***按照约定支付工程款，并承担迟延付款的违约责任。按照同期人民银行贷款利率计算违约金，计算标准为4.75%/年，即从2017年1月1日起算，以工程总价款100万元为基数，按照4.75%/年的标准暂计算至2019年6月5日，并计算至全部款项付清之日。请求二审法院支持其上诉请求。

上诉人***答辩称，涉案工程款全部付清，创客美食公司、***与本案无关，不应当承担责任。请求二审法院驳回百工设计公司的上诉。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回百工设计公司的请求；2.百工设计公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定王志安收到的260多万元装修款中仅有20万元系支付涉案项目错误，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定抵充。百工设计公司系自然人独资的有限责任公司，王志安系唯一股东、法定代表人。案涉合同虽以百工设计公司名义签署，但除王志安以外，***并不认识该公司其他人员，该公司亦未曾提供过公司账户或其他指定账户，涉案装修款始终是王志安收取，其从未表示不能收取百工设计公司的款项。百工设计公司与王志安存在主体混同、财产混同等情况，在两次庭审中百工设计公司陈述合同签署的主体时存在不一致，最早的陈述更具可采性。***已提交了证据证明其所付装修款总额、支付时间，百工设计公司应当举证证明仅有20万元属于涉案项目，但其未举证，应当承担举证不能的责任。涉案项目竣工验收且投入使用，若***未支付装修款，百工设计公司或王志安亦不会为其他项目继续施工两年之久。请求二审法院支持其上诉请求。

上诉人百工设计公司答辩称，百工设计公司系一人有限公司，依据公司法规定，一人公司股东不能证明公司财产独立于股东个人财产时，仅对公司债务承担连带责任，对于债权应当依然属于一人公司，故涉案合同的主体系百工设计公司而非股东个人。依据咸阳、临潼项目是王志安与***签订，亦能证明百工设计公司与王志安主体有区分。***为拖延支付工程款，混淆合同主体向法院明示存在四个合同，百工设计公司已向法院提供合同、陈述事实且证实了四份合同存在主体差异。依据合同相对性原则，涉案项目已交付使用，***应当履行支付工程款的义务，但其以经济紧张为由未及时支付，在催要后仅在2016年7月、8月份别支付了10万元，此后未支付过任何工程款。2016年11月9月，王志安与***签订咸阳、临潼项目，后***因资金困难与百工设计公司口头约定按工程进度小额支付，支付于2016年11月18日开始，支付明细可以证明其自开工后小额频繁支付。对于本案支付款项的举证责任，应当由***、***举证。***认同前三个项目之前的付款时间、数额，也于庭审中承认苏州项目争议最大。其为拖延支付工程款便将所有工程款压在苏州项目，以便达到更少支付装修工程款的目的，百工设计公司向法庭提供的付款明细从时间上可以区分清楚***所支付工程款针对的具体项目，故按照合同法抵充顺序抵充与事实不符。

被上诉人创客美食公司、***未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

上诉人百工设计公司向一审法院起诉请求：1.***、创客美食公司、***支付工程款620000元及违约金604340元（自2016年7月13日暂计算至2018年7月20日，并以总工程价款820000元为基数，按每天千分之一标准计算至全部款项付清时止），以上合计1224340元。2.本案诉讼费用由***、创客美食公司、***承担。

一审法院认定事实：2016年5月16日，百工设计公司（乙方）与***（甲方）签订《西安市装饰装修工程施工合同》，约定XX城XX广场发包给百工设计公司装修，工程装饰装修面积为820㎡，承包方式为乙方包工包料，开工日期为2016年5月17日，竣工日期为2016年7月12日，总工期为55天，合同价款为820000元。第九条约定，保修期内非装饰的外力因素所产生的结果，不在保修范围内。维修的材料和人工费均由甲方负责。第十条约定，合同签字生效后，甲方第一次应于签订合同之日支付200000元，第二次应于工程验收前支付300000元，第三次应于2017年春节前支付320000元。第十一条约定，甲方无正当理由未按合同约定期限支付合同约定的第二次、第三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额1‰的违约金。第十四条约定，本合同中“验收合格”是指：承包方、监理单位、发包方在《工程竣工验收单上》签字盖章或虽未办理验收手续但发包方已入住使用的，均视为验收合格。同时查明，2016年11月9日，百工设计公司法定代表人王志安与***签订《西安市装饰装修施工合同》，工程名称为咸阳赛特奥莱，合同总工期为50天，合同价款1000000元，工程结束付款到600000元整，其余400000元分6个月付清。同日，王志安与***签订《西安市装饰装修施工合同》，工程名称为临潼奥特莱斯，工期为2016年11月11日至2016年12月23日，总工程为45天，合同总价款为600000元，工程结束后付款到300000元，余款300000元分6个月付清。2017年10月20日，王志安与***签订《西安市装饰装修施工合同》，工程名称为苏州悠方美食秀4层，工期为2017年10月23日至2017年12月20日，总工期58天，合同价款1500000元，合同总价为1500000元分批付款，工程结束付至1100000元，其余400000元2018年分期付清。庭审中，***提交转账记录，预证明就上述四个项目，其已向百工设计公司法定代表人王志安支付2665360元，并称本案系最早到期债权，故关于案涉工程已支付完毕。转账记录显示，***于2016年6月3日、2016年8月26日分别向王志安转账100000元，共计支付200000元，后通过***、***、王珂的支付宝账户、微信账户及银行账户陆续向王志安转账200余万元。百工设计公司仅认可***通过王志安向百工设计公司支付案涉工程款200000元，尚欠620000元未付。案涉工程已于2016年9月9日投入使用。另查明，创客美食公司于2016年12月16日成立，登记地址为西咸新区秦汉新城周陵街办（福银南）XX村XX路XX段XX号XX号楼3-301。股东为***、***，公司主要人员为***、王珂（案外人）、***。案渉工程唐延中心美食广场实际经营者为***。百工设计公司企业信用信息公示报告显示经营范围为一般项目：室内园林装饰装修工程、园林绿化工程、景观工程、城市及道路照明工程、水电安装工程的设计、施工；机电设备的安装及销售；建筑装饰材料、家具、门窗的销售。（上述经营范围涉及许可项目的，凭许可证明文件或批准证书在有效期内经营，未经许可不得经营），且未显示行政许可信息。

一审法院认为，案涉西安市装饰装修工程施工合同虽系百工设计公司与***自愿签订，但百工设计公司未取得相关建设工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉装饰装修施工合同应属无效。同时根据该法第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已2016年9月9日投入使用，因此，***应参照施工合同约定向百工设计公司支付工程款。庭审已查明，***向百工设计公司法定代表人转账支付200000元，百工设计公司对此予以认可，故可以认定***就案涉工程已向百工设计公司支付200000元，因此，***需向百工设计公司支付剩余工程款620000元。对于***辩称双方在付款时未确认系支付的哪个项目的工程款，且案涉工程系最先到期债权，故其认为应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”在***已付款中应先抵充案涉工程款，故案涉工程款已支付完毕。但一审法院认为，该法条规定的系债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔债务，但本案债权人系百工设计公司，并非其他三个项目所涉债权人王志安，即并非同一债权人，故不应适用本条规定。对于百工设计公司要求***支付违约金的请求，因案涉合同已确认无效，因此，违约金条款不再适用，故对于百工设计公司的上述请求，一审法院依法不予支持。对于百工设计公司要求创客美食公司支付上述款项的请求，虽《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”即在符合上述法律规定的情况下，合同相对人有权向发起人个人或公司主张权利，但是此条规定的仅为选择权，在合同相对人选择后，仅能向发起人个人或公司主张，而不能同时主张。百工设计公司主张***支付上述款项，***虽辩称工程款已付清，但对其系案涉工程款的支付义务主体予以认可，且百工设计公司未提交证据证明创客美食公司对百工设计公司与***签订的合同予以确认，或者其已实际享有合同权利或者履行合同义务，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于百工设计公司的上述请求，一审法院依法不予支持。对于百工设计公司要求***依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定承担支付义务的请求，因该条适用于个人的仅限于第一款，但庭审已查明案涉合同系***签订，因此，对于百工设计公司的上述请求，一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十五日内向西安百工空间设计工程有限公司支付剩余工程款620000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回西安百工空间设计工程有限公司其余诉讼请求。本诉案件受理费15819元，由西安百工空间设计工程有限公司承担7751元，***承担8068元。因西安百工空间设计工程有限公司已预交，由***在向西安百工空间设计工程有限公司支付上述款项时一并付清。

经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

二审中上诉人***提交了西安漫雨餐饮管理有限公司营业执照、王珂身份证复印件、【唐延·中心城】商铺联营合同，用以证明涉案工程的经营者系西安漫雨餐饮管理有限公司，其法定代表人王珂有权代表公司从事民事活动，该公司于2016年6月29日成立，故由其法定代表人王珂与西安蓝都置业投资有限公司签订联营合同；提交了王珂书面证言，用以证明2016年11月18日至2017年1月16日之间，王珂通过银行转账向百工设计公司支付涉案工程款共33.1万元。百工设计公司认为王珂、***、***成立了多家公司，对上述证据的证明目的不予认可。

另查明，百工设计公司法定代表人王志安与***签订的涉及工程名称为咸阳赛特奥莱的施工合同、王志安与***签订涉及工程名称为苏州悠方美食秀4层的施工合同，已经分别向咸阳市渭城区人民法院和苏州市吴中区人民法院起诉。

本案的争议焦点是涉案合同已付款数额如何认定及付款责任的承担。

本院认为，百工设计公司与***2016年5月16日签订了涉及XX城XX广场的施工合同，百工设计公司已将工程交付且***也已实际投入使用，因此***应当参照合同约定支付工程款。双方在合同中约定***第一次应于签订合同之日支付200000元，第二次应于工程验收前支付300000元，第三次应于2017年春节前支付320000元。但是***仅在2016年6月3日、8月26日转账支付200000元，***就本案施工合同尚欠付百工设计公司工程款620000元。由于百工设计公司及其法定代表人王志安与***之间还有其余三份施工合同尚未最终结算，并且已就其中两份施工合同的工程款结算分别提起诉讼，因此对于XX城XX广场合同工程款已经全部支付的理由不予支持，***主张的支付工程款的数额可在另案中解决。一审中已经查明，百工设计公司与***签订的涉及XX城XX广场的施工合同无效，因此百工设计公司主张的违约责任缺乏依据，本院不予支持。本案中百工设计公司签订施工合同的相对方是***，并非创客美食公司、***，百工设计公司上诉主张创客美食公司、***承担付款责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人西安百工空间设计工程有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费共计20897元，由上诉人西安百工空间设计工程有限公司负担10897元，上诉人***负担10000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　  　鹏

                    审　判　员　  孙     敏　

审  判  员　　岳  新  文

二〇一九年十一月五日 

书　记　员　　  汪   靖  朝