某某与安徽新都建设管理发展有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书

马鞍山市花山区人民法院

民事案件判决书

（2020）皖0503民初883号

原告***与被告安徽新都建设管理发展有限公司（简称新都公司）、第三人浙江宝庆建设有限公司（简称宝庆公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人詹政耀，被告新都公司的委托诉讼代理人张承东、张一洎，第三人宝庆公司委托诉讼代理人李孟甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质登记许可的业务范围内承担工程。***没有资质，与宝庆公司签订《承包合同》，以宝庆公司名义承接涉案工程，双方形成挂靠关系。在承揽工程过程中，***委托其父亲宣克明负责现场施工管理，采购材料、支付工人工资等。《工程施工总包合同》也是由宣克明作为宝庆公司委托代理人参与签订。与新都公司联系的是宣克明，新都公司对***挂靠宝庆公司承揽工程并不知晓。新都公司与***无直接合同关系，也无直接权利义务。故对***直接要求确认其与新都公司存在债权之诉请，本院不予支持。法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”法释［2018］20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据司法解释，转包和违法分包的实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。本案***系挂靠人，不是转包和违法分包的实际施工人，对***关于其系实际施工人、发包人新都公司应当承担工程款给付责任的主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，法释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，法释［2018］20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案查明事实为：2014年5月6日，新都公司与中标单位宝庆公司签订《工程施工总包合同》，约定宝庆公司承包安徽省马鞍山江东大道与葛羊路交叉口马鞍山·四季青服装批发市场A、B、C标段总建筑面积146491平方米图纸范围内的建筑、安装工程，包工、包料（甲供材除外）、包工期、包工程质量、包安全、包验收等相关为交房所需一切工作，合同造价暂定2亿元，总工期450个日历天。 2014年5月10日，宝庆公司与***签订《承包合同》，约定***承包案涉项目工程，自筹资金，独立核算，自负盈亏，上交工程总造价的1.5%管理费。2017年6月2日，宝庆公司与***签订《补充协议》，约定：一、因项目系乙方承包，乙方实际自筹资金、独立核算、自负盈亏承包经营，故乙方（***）除应按规定向甲方（宝庆公司）缴纳承包管理费及缴纳税金外，建设方支付的工程进度款及结算款，由乙方直接向建设方收取结付；二、因项目所产生的材料款，人工工资及后续维修费等因项目所产生的一切债权债务由乙方自行负责；三、由甲方向建设出具书面通知书，建设方直接向乙方支付应收工程款；四、若建设方破产重组，该工程应收款、债权归乙方所有，由乙方申报并领取分配款。 2018年8月10日马鞍山市中级人民法院裁定受理新都公司破产清算案并指定本院审理。2018年11月26日宝庆公司（实际施工人：***）向新都公司管理人递交了《债权申报文件》，申报金额为：412,907,300元（本金208,856,464元，利息192,049,346.61元，其他费用12,001,489元），工程款优先权412,907,300元。 2019年6月29日，安徽永涵工程咨询有限公司（简称永涵公司）就“四季青项目”破产清算工程出具《工程造价咨询意见书》，结论为16家施工单位编制的“四季青项目”破产清算工程结算送审值为343,522,572元，审核值273,340,836元，核减额为70,181,736元，核减率20.43%，其中施工单位宝庆公司结算送审值240,370,592元，审核值187,173,196元，宝庆公司提出的索赔费用［参《施工合同补充协议（三）》］62,070,872元及总包服务费1,200万元未计入送审值及审核值内范围；审核结论273,340,836元不含停工补偿损失、违约金补偿、宝庆公司项目总包服务费、工期延期相应索赔等费用。 2019年9月2日，新都公司管理人向宝庆公司发函告知，永涵公司出具《工程造价咨询意见书》确定的工程价款187,173,196元可以认定，并作为优先受偿的范围（应扣除新都公司已付款部分），索赔62,070,872元依照有关司法解释的规定列入普通债权，总包服务费及土建签证费、税金管理费等，宝庆公司提供的证据不足，不予确认。2019年10月25日，新都公司管理人再次向宝庆公司发函告知，根据永涵公司出具的《工程造价咨询意见书》，确认宝庆公司施工的项目工程价款为187,173,196元。《工程造价咨询咨询意见书》同时载明宝庆公司提出的索赔费用62,070,872元及总包服务费1,200万元未计入送审值及审核值范围内，鉴于双方对债权数额、事实争议较大，管理人不作认定处理。 涉案工程，系招标工程，宝庆公司只出借资质，未实际参与投标。***父亲宣克明，作宝庆公司委托代理人在2014年5月6日新都公司与宝庆公司《工程施工总包合同》上签字，于2014年9月26日向新都公司支付工程履约保证金100万元，并负责项目工程水泥钢材等原材料的采购、人工工资支付、施工现场组织管理。2015年4月至2016年2月，根据宣克明申请，新都公司向宣克明账户汇款1,060万元，用于支付农民工工资。

驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费1,814,420元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判长　陈　浩 审判员　徐志红 审判员　陶家平

书记员　刘　霏