岩土科技股份有限公司与杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民初3909号

原告：岩土科技股份有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道富闲路**银湖创新中心**楼****。

法定代表人：潘金龙。

委托诉讼代理人：郑克坚、王松松，浙江汉鼎律师事务所律师。

被告：杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心），住，住所地：杭州市上城区建国南路**/div>

责任人：徐晓光。

委托诉讼代理人：叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒高望。

第三人：浙江宝庆建设有限公司，住所地，住所地：杭州市上城区秋涛路********iv>

诉讼代表人：浙江宝庆建设有限公司管理人，由浙江康城律师事务所担任。

负责人：陈生友。

委托诉讼代理人：赵琳。

原告岩土科技股份有限公司（以下简称岩土公司）因与被告杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）（以下简称危旧房改善服务中心）、第三人浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）建设工程分包合同纠纷，于2019年6月5日向杭州市上城区人民法院提起诉讼。该院于2019年8月22日作出（2019）浙0102民初2944号之一民事裁定，将本案移送本院处理。本院于2019年10月21日立案，适用普通程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告岩土科技的委托诉讼代理人、被告危旧房改善服务中心的委托诉讼代理人和第三人宝庆公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。

原告岩土公司向本院提出诉讼请求：1.判令危旧房改善服务中心在欠付宝庆公司工程款范围内向岩土公司支付工程款1158849元，支付截止2019年4月20日的逾期付款利息损失332903.64元（按年利率6%计算，详见逾期付款利息损失统计表）；2019年4月21日起至上述款项付清前的逾期付款利息损失按照年利率6%计算支付。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年7月，危旧房改善服务中心将小营公园6、7、8号和小营巷57、59号危旧房改善工程发包给宝庆公司。同年7月宝庆公司将案涉工程项下的加固工程分包给了岩土公司。现工程已竣工，并于2019年4月通过了竣工决算。根据审计部门的意见，由岩土公司分包的工程造价为1958849元，期间宝庆公司已支付800000元，剩余1158849元未支付。根据建设工程施工合同司法解释的规定，岩土公司有权要求危旧房改善服务中心在欠付工程款范围内承担支付责任。望判如所请。

被告危旧房改善服务中心答辩如下：宝庆公司与危旧房改善服务中心存在建设工程施工合同关系。根据双方的合同，案涉工程不允许分包、转包，因此对岩土公司与宝庆公司之间的分包合同的效力，危旧房改善服务中心不予认可。岩土公司要求危旧房改善服务中心承担支付责任，无合同依据。危旧房改善服务中心未全额支付工程款的原因是宝庆公司的破产管理人向危旧房改善服务中心发送了止付通知。综上，岩土公司的诉请无事实和法律依据，应予驳回。

第三人宝庆公司述称：一、对原告诉请的金额有异议。1.岩土公司的诉请未扣除宝庆公司应收取的总包配合费11.7%，即229185元。2.为了控制工程项目决算中的高估冒算，危旧房改善服务中心和宝庆公司签订了补充协议，承包方编制上报的决算经审计后，其审计净核减额超过送审价的10%以上的，超出部分作为结算资料失实追究责任，其净核减的10%作为违约金。岩土公司应支付76733元违约金，该金额应从工程款中扣除。3.根据总包合同专用条款第42点补充条款第5项规定，工程决算经审计，核减额超过送审价5%的，审计费由承包方支付。经计算，岩土公司应承担审计费65970元，该金额应从工程款中扣除。综上，宝庆公司欠付岩土公司的工程款为786961元。二、根据分包合同，在工程竣工后，支付合同价款的85%，审计结束后支付审计价格的95%，宝庆公司在审计决算前不存在欠付工程款。现宝庆公司已进入破产，从2018年7月10日前不再计算利息，故岩土公司的利息诉请无合同和法律依据。三、宝庆公司已进入破产清算，岩土公司无权要求危旧房改善服务中心直接支付工程款，只能向宝庆公司管理人申报债权。

原告岩土公司向本院提交以下证据：证据1《小营巷社区综合服务中心一号楼、二号楼、三号楼加固部分施工分包合同》，用以证明宝庆公司将案涉工程的加固工程分包给岩土公司的事实；证据2《建设工程施工合同》，用以证明宝庆公司系案涉工程的承包商的事实，且合同禁止分包和转包的事实。证据3《结算审计征求意见书》，用以证明案涉工程最终结算工程款为18101061元的事实。证据4《危旧房改善工程审计报告》和《建筑工程结算审核表》，用以证明岩土公司分包部分的审计金额为1958849元。

被告危旧房改善服务中心质证如下：对证据1的真实性无异议，但危旧房改善服务中心和宝庆公司的合同约定案涉工程不能分包、转包，因此对证据1的合法性有异议。对证据2的三性无异议。对证据3无异议，虽然并非正本，但金额与正本一致。无法判断证据4的真实性。

第三人宝庆公司的质证如下：对以上证据均无异议。

因各方当事人对原告岩土公司提交的证据均无异议，本院予以采信，其证明力结合其他证据综合评述。。

被告危旧房改善服务中心向法院提交以下证据：证据1《上城区审计局关于小营公园6、7、8号和小营巷57、59号危旧房改善工程价款结算审计结果的函》，用以证明总包合同的送审价为25821916元，审定价为18101061元。证据2《支付通知书》，用以证明并非危旧房改善服务中心不履行合同义务。

原告岩土公司质证如下：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但与本案无关。

第三人宝庆公司对以上证据无异议。

因各方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以采信，其证明力结合其他证据综合评述。

第三人宝庆公司未向法院提交证据。

根据上述有效证据及各方的陈述，本院认定本案事实如下：

2012年7月18日，杭州市上城区危旧房改善办公室（发包人）和宝庆公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将小营公园6、7、8号和小营巷57、59号危旧房改善工程（以下简称案涉工程）发包给宝庆公司承建。同时约定，经国家审计部门审计，核减额超过送审价5%的审计费由承包方支出。除地基基础工程和主体结构工程外，双方约定的最长质量保修期为五年。

2012年7月23日，杭州市上城区危旧房改善办公室（甲方）和宝庆公司（乙方）签订《补充协议》，约定经国家审计后，其审计净核减额超过送审造价10%以上的，超出部分作为结算资料失实追究责任，其净核减的10%作为违约金，由甲方从应付工程价款中代扣除，上缴区财政机关。

2012年7月12日，宝庆公司（甲方）和杭州岩土工程有限公司（乙方）签订《小营巷社区综合服务中心一号楼、二号楼、三号楼加固部分施工分包合同》，约定将甲方承建的案涉工程的加固工程给乙方。乙方决算总价（包含分不分项工程单价、规费、税金）的11.7%为甲方总包配合费（含税）。付款方式为：竣工验收合格，承包人所有资料提供齐全，送审计部门审计后，支付到合同价款的85%；审计结束，交付竣工资料，付到审计后工程款的95%，余款在保修期满后支付。工程质量保修金在工程竣工交付期满后扣除相应的扣款（由于乙方维修不及时而甲方自行维修的费用）后返还余款（无息）。

2019年4月19日，杭州市上城区审计局作出《上城区审计局关于小营公园6、7、8和小营巷危旧房改善工程价款结算审计结果的函》，载明宝庆公司承建的案涉工程送审结算价25821916元，其中合同价6993971元，变更价18827945元；审定结算造价18101061元，其中合同价6993971元，变更价11107090元，核减8095162元，核增374307元，净核减7720855元，净核减率29.9%。

庭审中，各方当事人均确认案涉工程已于2013年9月30日竣工。2019年4月10日，案涉工程完成决算审计。岩土公司分包部分的工程送审价为3029090，审定价为1958849元，净核减额1010241元。宝庆公司主张需扣除总包费229185元，并主张岩土公司承担因送审价净核减率超过10%需承担的违约金76733元和因送审价净核减率超过5%需承担的审计费65970元。岩土公司对承担总包费无异议，但以无合同约定为由不同意承担违约金和审计费。

另查明，2018年7月10日，本院作出（2018）浙01破申12号民事裁定，受理杨丽对宝庆公司的破产清算申请，并指定浙江康城律师事务所担任宝庆公司的管理人。2012年9月14日，宝庆公司管理人向杭州市上城区为危旧房改善办公室就案涉工程送达了《支付通知书》。

根据宝庆公司管理人陈述：就案涉工程，含原告岩土公司在内的八家债权人向管理人申报债权，合计金额为4440703.20；管理人认定金额为3597311.97元。

危旧房改善服务中心和宝庆公司确认：案涉工程审计结算价为18101061元，危旧房改善服务中心已支付14498323元，根据合同约定宝庆公司还需承担违约金513866.34元和审计费385785.55元，因此危旧房改善服务中心尚欠2703086.11元工程款未支付。

岩土科技股份有限公司历史名称为杭州岩土工程有限公司，其在庭审中明确表示有加固工程相关施工资质。

2019年6月25日，中共杭州市上城区委机构编制委员会作出的《关于同意调整区住房和城建局下属事业单位有关机构编制事项的批复》，杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护管理中心（杭州市上城区危旧房改善办公室）更名为杭州市上城区历史文化街区和历史建筑保护服务中心（杭州市上城区危旧房改善服务中心）。

本院认为，岩土公司与宝庆公司签订的《小营巷社区综合服务中心一号楼、二号楼、三号楼加固部分施工分包合同》系各方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。现案涉工程已竣工验收且已完成审计决算工作，宝庆公司应依约支付剩余工程款。因本院已裁定受理对宝庆公司的破产清算申请，岩土公司应向宝庆公司的管理人申报债权。

危旧房改善服务中心并非《小营巷社区综合服务中心一号楼、二号楼、三号楼加固部分施工分包合同》的当事人，现岩土公司要求危旧房改善服务中心支付工程款，无合同和法律依据，本院不予支持。

综上，原告岩土公司的起诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：

驳回原告岩土科技股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费18226元，由原告岩土科技股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　徐鸣卉

审　判　员　　梁　琦

人民陪审员　　邵蕙蕙

二〇二〇年十二月二十五日

书　记　员　　钟祖名