山东固利建筑工程有限公司、青岛某某贸易有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终9986号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东固利建筑工程有限公司，住所地中国(山东)自由贸易试验区青岛片区太白山路172号双创中心3125室，统一社会信用代码：91371700MA3Q2U1C3N。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东尚航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛***贸易有限公司，住所地青岛市黄岛区长江467-2号1002室，统一社会信用代码：913702116867717819。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东诚功(黄岛)律师事务所律师。 上诉人山东固利建筑工程有限公司（以下简称固利公司）因与被上诉人青岛***贸易有限公司（以下简称***公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2022)鲁0211民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 固利公司上诉请求：1.依法撤销原判决的第二、三、四项，改判被上诉人应赔偿上诉人损失117,600元、相抵后上诉人应支付被上诉人88,100.9元；2.一、二审案件受理费、反诉费由被上诉人按比例承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人作为施工方应统筹合理安排用工，避免损失的扩大，自身亦存在一定责任为由判决被上诉人赔偿上诉人损失3万元，该事实认定及损失认定数额明显与事实不符。1、本项目属于抢工期项目，为保证项目顺利推进，故在双方签订《中德未来城初中建设项目亚细亚瓷砖购销合同》中明确约定被上诉人应于2021年3月3日前到货，如发现货物的品牌、型号、规格、质量、花色与封样不符、同批次货物出现色差，被上诉人应退货并承担违约责任。被上诉人在一审以合同内容中有分批次交货的内容辩称可以分批次于3月3日前供货，但不是交货日期为3月3日，这明显是混淆概念，被上诉人可以不用一次性到货，可以分批次交货，但必须在3月3日前全部到货。2、在开始交货时，在上诉人的人员多次催促被上诉人按时交货的情形下，被上诉人以多种理由拖延交货，且到货数量明显不足。迫于无奈之下，上诉人才根据被上诉人的实际履约能力修改了施工计划，并要求被上诉人严格按照计划分批次到货。即便如此，被上诉人的供货仍然逾期且数额不足、有质量瑕疵等。在上诉人一审提供的有发包方、总包方、监理方、分包方、供货方等参与的群聊记录中可以明显看出，各方为抢工期多次催促被上诉人限期交货，而被上诉人仍然拖延了十多天（最长的将近一个月）才陆续交货完毕。3、在被上诉人逾期交货的情形下，上诉人已履行了催货义务。因该项目为抢工期项目，为保证工期内顺利完工，故上诉人在专门铺设瓷砖的劳务公司进场时对此也有严格要求，其必须满员施工，保证工期。故在被上诉人无法明确延期交货的瓷砖何时到货的情形下，上诉人无法违约要求劳务公司短期暂停施工!即使要求暂停施工，则该行为也明显给劳务公司造成了窝工损失。故上诉人对上述情形不负有任何过错，也明显超出了上诉人的预判能力。4、按照被上诉人一审提交的监理日志的记载，3月6日-3月13日期间，劳务公司的人员明显非满员施工。3月16日-3月26日期间，仅有5#楼的瓷砖铺设人员施工，无4#、6#楼的相关人员（5#楼非上诉人施工范围），故长期窝工现象属实。因铺设瓷砖的劳务工人为专业人员，其日均工资为400元符合市场行情，其主张日人均400元的工资完全合理。按上述计算，劳务公司仅计算了上述两段期间的窝工费用，并未计算3月6日之前的窝工和3月26日之后的窝工情形，明显是做出了让步，其主张的117,600元完全合理合法!二、一审法院判决上诉人自2022年4月18日起承担逾期付款违约金及相应的计算方式无任何法律依据。1、上诉人并不存在任何违约情形，对损失的发生无任何过错，也未导致窝工损失的扩大，故判决上诉人承担逾期付款责任无任何依据。2、即使法院认定双方均存在违约行为正确，也不应该判决上诉人承担LPR上浮50%的违约责任，这明显是加重了对上诉人违约行为的处罚力度。 被上诉人***公司辩称，一、上诉人以被上诉人逾期交货为由，主张窝工损失，没有事实及法律依据。1、被上诉人***公司除2021年3月10日交付的批次货物，因存在色差需委托厂家重新生产而导致逾期交货外，其余货物均依上诉人固利公司的要求交付并验收通过，不存在逾期交货。首先，固利公司主张合同第二条约定的2021年3月3日的供货时间作为全部交付货物的时间，明显与双方合同履行的实际不符，固利公司在整个合同的履行过程中，除2021年3月10日交付批次的瓷砖催货外，其他批次均未发生催货的事实，显然是在歪曲合同条款的真实意思，且与装修施工业的实际不符，该条约定只是说明3月3日前开始供货，而并非全部交付。结合合同第三条第3条：“每批货到工地后......”第十三条第4条：“供货每一次按照批次使用，混乱批次施工和后期补货产生的色差问题，乙方不负责任。”从上述两条的表述可以清楚地看出，***公司交付货物是分批次交付。其次，基于装修业中，采购商为便于施工、储存以及防止存在的色差的瓷砖发生现场混用等，采购商通常按照实际需要合理通知供货商供货，而***公司的仓库就在涉案工程附近，可随时交付且货源充足，除2021年3月10日交付的批次瓷砖因存在色差需重新委托生产商生产导致逾期外，***公司不存在逾期交货的可能性。第三、从固利公司提交的“固利未来城内部管理群”、“咱自己的群”微信聊天记录（即证据三、证据四），从整个的聊天记录中可以清楚地看出，固利公司除仅就2021年3月10日交付的批次瓷砖催促***公司交货外，从未就其他批次的瓷砖发出催告通知，且固利公司就***公司提交的瓷砖均予以现场验收通过，且从未就其他批次的瓷砖主张逾期交付，该证据充分印证***公司除2021年3月10日交付的批次瓷砖于3月26日逾期交付外，其他批次的瓷砖均按照固利公司的通知及时交付了货物，再次证明了合同约定3月3日供货为开始供货时间，而并非全部交付的时间。2、固利公司主张窝工损失117600元，无事实和法律依据。首先，案外人青岛力凡建筑工程劳务有限公司2021年3月14日出具的《工作联系单》（即固利公司证据四）存在虚假陈述。该文件中主张3月4日至3月13日期间，组织18名工人进场施工，自3月6日起安排12人待岗，6人上午施工下午休息。而从***公司提交的涉案工程《工程监理日记》可以清楚地看出，3月6日至16日期间仅用于贴瓷砖的员工基本在18人左右，3月8日、9日贴瓷砖的员工分别为20人、22人，以至于至3月18日4#楼地面瓷砖铺贴完毕，该证据为涉案工程的监理方就现场施工情况的真实记载，足以说明青岛力凡建筑工程劳务有限公司2021年3月14日出具的《工作联系单》中主张窝工是在虚假陈述。其次，案外人青岛力凡建筑工程劳务有限公司主张的窝工损失既未得到现场监理的确认，也未得到固利公司认可，因此，固利公司依据自己都未确认的损失而向上诉人主张窝工损失显然缺乏事实和法律依据。固利公司据以主张窝工损失的证据仅有青岛力凡建筑工程劳务有限公司2021年3月14日出具的《工作联系单》，但该《工作联系单》既未得到现场监理的确认，也未得到固利公司自己的认可，固利公司更未实际支付给案外人青岛力凡建筑工程劳务有限公司，损失当然也就未实际发生。索赔制度建立的目的在于使非过错方因非自身原因所造成的实际损失得到合理补偿，因此，工程索赔具有补偿性，索赔方不能因此获得额外利益，只有实际损失发生时才可以提出索赔。第三、即使青岛力凡建筑工程劳务有限公司存在部分窝工，其窝工损失完全是因为固利公司未能合理调配所致，与***公司无直接因果关系。从双方提交的证据看，固利公司施工的工程范围是4#、5#、6#的精装修工程，仅磁砖需要15691.4平方米，而***公司仅就仅供应4#、6#楼的部分地面瓷砖，供货量仅为8119.84平方米，总体供货量仅占50%，结合固利公司的《未来城初中2021年施工进度控制计划》（见***公司反诉中提交的证据一），可以清楚地看出，涉案工程施工存在多工序、多场地同时施工的特点，员工完全可交叉作业，即使假设存在部分窝工，也完全是有固利公司自身原因造成，与***公司不存在直接因果关系。二、涉案工程在2021年9月施工完毕，固利公司未依约在2021年10月1日前向***公司支付货款的95%，构成逾期付款，固利公司应自2021年10月1日起依约向***公司支付逾期付款违约金。1、***公司向固利公司交付瓷砖价值共计444910.4元。但截止2021年8月20日，仅支付原告货款239209.5元，尚欠原告货款本金205700.9元，涉案工程于2021年9月施工完毕，固利公司对上述事实均予以认可。显然固利公司的付款未达到合同第四条第2条：“施工完毕付至95%，剩余5%一年后付清”约定，构成逾期付款，依约应支付逾期付款违约金。2、固利公司作为商事主体，应依据合同第十条第4条约定，按每日百分之五的比例向***公司支付逾期付款违约金，因此，固利公司主张一审判决加重了其违约责任，违背事实。合同第十条第4条约定，“甲方（固利公司）不能用各种理由延迟付款，严格按照付款节点付款，到了付款节点不付款应以每日百分之五的比例支付违约金”，上述约定为双方的真实意思表示，固利公司作为商事主体，完全清楚违约的法律后果，***公司考虑双方的合作关系以及实际损失等方面，要求固利公司按照全国银行间同业拆借中心公布的一年贷款市场报价利率即LPR的四倍支付违约金,一审判决按照LPR上浮50%计算逾期违约金并不违犯法律的规定。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令固利公司支付***公司货款人民币239209.5元；2.判令固利公司支付***公司以239209.5元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场利率的四倍（即15.4%）计算自2021年10月1日起至本息全部清偿之日止的逾期付款违约金（暂计算至2022年3月20日为13420元）3.判令固利公司支付***公司因该案支付的律师代理费14000元；（以上合计：266629.5元）4.判令固利公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保函费。事实与理由：2021年1月29日，固利公司就承建的位于青岛市黄岛区××初中建设项目中亚细亚瓷砖供应与***公司签订《购销合同》，约定由***公司向固利公司该项目供应亚细亚瓷砖，合同第四条明确约定：货到现场验收合格付款80%，施工完毕付至95%，剩余5%1年后付清。合同第十条约定固利公司未按付款时间节点付款，则按日5%向***公司支付逾期付款违约金，***公司因固利公司延期付款而追责产生的法律追责费用由固利公司承担。合同签订后，***公司依约履行了合同约定的供货义务，经双方结算货款总额为444910.4元。但固利公司未依约履行合同约定的付款义务，分别于2021年5月17日支付39209.5元，2021年的5月17日支付100000元，2021年8月20日支付100000元，至今尚欠货款205700.90元未支付，虽经***公司多次催要，但固利公司以各种理由推脱，为维护***公司合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 固利公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令***公司支付固利公司因逾期交货给固利公司造成的损失117600元；2、本案诉讼费用全部由***公司承担。事实与理由：固利公司与***公司于2021年1月29日签订了《中德未来城初中建设项目亚细亚瓷砖购销合同》，合同约定***公司应于2021年3月3日前到货，如发现货物的品牌、型号、规格、质量、花色与封样不符、同批次货物出现色差，***公司应退货并承担违约责任。如***公司逾期交货，应按每日逾期交货部分货款的千分之五计算违约金并承担***公司由此造成的损失。合同签订后，固利公司即按照购销合同约定的供货日期安排劳务人员进场施工。但***公司在供货中先后因同一批次的货物出现色差、货物无包装导致边角不全、批次货物跟封样存在严重色差等原因逾期供货，导致劳务人员出现窝工情形。为此劳务公司向固利公司索赔117600元。固利公司告知***公司上述索赔事件后，***公司的相关人员多次以“和领导说说”为由拒绝回复。为维护固利公司自身的合法权益，提起反诉请求依法判决。 一审法院认定事实：2021年1月29日，***公司、固利公司签订《购销合同》一份，约定由***公司向固利公司承建的位于青岛市黄岛区××初中建设项目中4号楼、6号楼供应亚细亚瓷砖，合同暂定金额为392095元，含税；供货时间为2021年3月3日前；合同第四条约定：合同签订，支付10%定金，货到现场验收合格付款至80%，施工完毕付至95%，剩余5%在一年后付清。合同第八条中约定双方进行现场验收，验收无争议后办理交货手续，双方签字；如果固利公司现场验收人员发现货物品种、型号、花色、质量、规定不合规定，固利公司不予验收、退货给***公司，固利公司退货后要求***公司补足的，***公司应按双方另行商定日期按时补足，并承担逾期供货的违约责任。合同第九条***公司逾期交货的，每逾期一天，按逾期交货部分货款的千分之五计算违约金，并承担固利公司因此所受的损失费用，同时向固利公司支付不能交货部分货款5%的违约金。固利公司未按付款时间节点付款，则按日5%向***公司支付逾期付款违约金。 合同签订后，***公司于2021年3月1日至2021年9月13日期间向固利公司供应了货物，供货总额为444910.4元，其中***公司已向固利公司开发票436630.4元。固利公司分别于2021年5月17日支付***公司39209.5元、2021年的5月17日支付100000元、2021年8月20日支付100000元、尚有货款205700.90元未结清。 ***公司在供货过程中，曾于2021年3月10日所供的金额共计81216元的货物存在严重色差被退换货，经固利公司多次催要，***公司于2021年3月26日才予以补齐交付给固利公司。***公司对此逾期交付予以认可。 庭审中，固利公司提交涉案工程的劳务方青岛力凡建筑工程劳务有限公司于2021年3月14日向固利公司项目部所发工作联系单一份，联系单载明因地砖迟迟未到、有的供应不到位造成劳务方出现大面积窝工，其中3月6日至13日期间，安排12人宿舍待岗，6人半天施工，劳务方支付待岗补贴费用每人400元、共12人、计8天，共计38400元，要求固利公司予以赔偿。另外，如3月16日地砖仍未到场，劳务方将按每日每人400元，共计18人产生待岗费用，保留进一步索赔的权利，要求固利公司督促供货单位将瓷砖进场。 固利公司主张窝工损失为：上述38400元，以及3月16日至26日期间共11天，每日每人400元，共计18人产生待岗费用79200元，合计117600元。 本案经一审法院主持双方调解未果。 一审法院认为，双方买卖合同成立有效，双方应予遵守，本案争议焦点在于固利公司存在逾期交货造成的损失如何认定。一审法院认为，双方合同约定供货时间为2021年3月3日前，从***公司提交的证据看，显然***公司未按时足量供应，特别是2021年3月10日***公司所供货物存在严重色差导致退换货，经固利公司多次催要才于2021年3月26日到货，庭审中***公司对于此逾期供货亦予以认可，因此，***公司自身存在逾期供货的事实应依法向固利公司承担违约责任。双方合同约定***公司逾期供货应按逾期每日以逾期交货部分千分之五支付违约金并赔偿损失，固利公司提交工程劳务方的工作联系单证明存在窝工损失，虽然固利公司尚未实际支付，但考虑到因逾期交货产生窝工具有一定的合理性，且属于待支付的项目，同时，考虑到固利公司作为施工方应统筹合理安排用工，避免损失的扩大，自身亦存在一定责任，对于固利公司反诉的窝工损失，一审法院适当支持，根据实际损失、预期损失、合同履行情况、双方过错、公平合理原则，一审法院酌定***公司应赔偿固利公司损失3万元。 ***公司向固利公司供货后，固利公司尚有货款205700.90元未结清，固利公司对此予以认可，但认为另外有因色差产生加工费损失3857元需要扣减，固利公司对此未提交证据证明，一审法院不予采纳，因此，***公司要求固利公司支付货款205700.90元，一审法院予以支持。由于本案双方均有违约行为，对于***公司主张的逾期付款违约金，一审法院认为应从起诉之日起以同期LPR上浮50%计算至付清之日止较为合适。关于***公司主***费14000元，由于双方合同对此没有明确约定，一审法院不予支持。 综上，原审依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、山东固利建筑工程有限公司应支付青岛***贸易有限公司货款205700.90元；二、青岛***贸易有限公司应赔偿山东固利建筑工程有限公司损失3万元；三、上述一、二项相抵后，山东固利建筑工程有限公司应支付青岛***贸易有限公司175700.90元并于判决生效后十日内付清；四、山东固利建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛***贸易有限公司上述175700.90元产生的逾期付款违约金，自2022年4月18日起至付清之日止，按同期LPR上浮50%计算；五、驳回青岛***贸易有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东固利建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元（已减半收取，青岛***贸易有限公司已预交），其中，青岛***贸易有限公司负担606元，山东固利建筑工程有限公司负担2044元；反诉费1326元（山东固利建筑工程有限公司已预交），其中山东固利建筑工程有限公司负担988元，青岛***贸易有限公司负担338元；上述山东固利建筑工程有限公司（青岛***贸易有限公司）负担于判决生效后十日内支付给对方。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：2021年第03期第一辑青岛材价，其中说明2021年3月份镶贴工的工人工资在459-388元之间，证明贴工的工人工资400元/天计算是完全正确的。 被上诉人质证意见：该证据的真实性认可，对证明事项及关联性不认可，上诉人主张的系因窝工而造成的窝工损失，从被上诉人一审提交的监理公司的现场监理日志可以清楚看出上诉人依据案外人青岛力凡建筑工程劳务有限公司2021年3月14日出具的工作联系单主张窝工明显系虚假陈述。 本院对上诉人所举证据认定如下：该证据具有真实性，但与本案无关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，***公司、固利公司于2021年1月29日签订的《购销合同》已依法成立，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其合同义务，一方违约应向对方承担相应的违约责任，双方均违约的应各自承担相应的责任。根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是在双方均违约的情况下各自应如何承担违约责任。根据本案查明的事实，现评判如下： 一、关于固利公司应承担的违约责任认定问题。双方《购销合同》第四条约定：合同签订，支付10%定金，货到现场验收合格付款至80%，施工完毕付至95%，剩余5%在一年后付清;第八条约定:双方进行现场验收，验收无争议后办理交货手续，双方签字；如果固利公司现场验收人员发现货物品种、型号、花色、质量、规定不合规定，固利公司不予验收、退货给***公司，固利公司退货后要求***公司补足的，***公司应按双方另行商定日期按时补足，并承担逾期供货的违约责任;合同第九条约定：***公司逾期交货的，每逾期一天，按逾期交货部分货款的千分之五计算违约金，并承担固利公司因此所受的损失费用，同时向固利公司支付不能交货部分货款5%的违约金；固利公司未按付款时间节点付款，则按日5%向***公司支付逾期付款违约金。从本案事实看，***公司于2021年3月1日至2021年9月13日期间供货总额为444910.4元，并已向固利公司开发票436630.4元。而固利公司分别于2021年5月17日支付货款39209.5元、2021年的5月17日支付货款100000元、2021年8月20日支付货款100000元，至今尚有货款205700.90元未结清。《中华人民共和国民法典》第六百三十四条规定“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”因固利公司未按合同约定支付的货款数额已超总货款的五分之一，故***公司有权要求固利公司支付全部货款并就违约部分主张违约金。固利公司虽逾期付款，但***公司亦存在逾期供货的违约情形，原审鉴于双方均存在过错且合同约定的逾期付款违约金过高，故酌定固利公司承担从本案起诉之日起至付清之日止按照同期LPR上浮50%的标准计算的逾期付款违约金，并无不当。固利公司上诉称***公司无权主张逾期付款违约金，于法无据，本院不予采纳。 二、关于***公司因逾期供货给固利公司造成损失的数额认定问题。经双方在本案诉讼中确认，因***公司于2021年3月10日所供货物存在严重色差导致退换货，经固利公司多次催要才于2021年3月26日到货。根据双方合同约定，***公司逾期供货应按逾期每日以逾期交货部分千分之五支付违约金并赔偿损失。在一审中，固利公司提交了工程劳务方的工作联系单欲证明其存在窝工损失，而***公司提交的案涉工程《工程监理日记》也显示因上述退换货事件造成固利公司部分停工窝工损失。在此情况下，对于固利公司主张的窝工损失，考虑到固利公司作为施工方应统筹合理安排用工，避免损失的扩大，而其自身对损失的扩大亦存在一定过错，故原审结合合同履行情况、双方过错、实际损失、预期利益等综合因素，根据公平合理原则，酌定***公司赔偿固利公司损失3万元，亦无不当。固利公司上诉称原审认定上述损失3万元过低，因无事实依据，本院不予采纳。 综上所述，山东固利建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2652元，由上诉人山东固利建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十日 法官助理　**发 书 记 员　隋欣孜