广州市悦源园林绿化有限公司与广东中科琪林公司园林股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

佛山市三水区人民法院

民事案件民事判决书

（2016）粤0607民初3509号

原告广州市悦源园林绿化有限公司（以下简称悦源公司）与被告广东中科琪林园林股份有限公司（以下简称中科琪林公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告悦源公司的委托诉讼代理人谢丽兴、被告中科琪林公司的委托诉讼代理人万信成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点为：1、被告中科琪林公司所缴纳的税费230056.61元，应当由哪一方承担；2、被告中科琪林公司拖欠原告悦源公司的工程款数额。 原告悦源公司与被告中科琪林公司所签订的《施工合作协议书》，虽名义上是合作建设，但从工程承包范围来看，《施工合作协议书》与《时代城（佛山）项目三期开放区园建工程合同》约定的项目内容完全一致，而且《施工合作协议书》也明确约定了由原告以总价包干方式承包。由此可见，原、被告之间虽名为合作建设，实为工程转包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，由于被告中科琪林公司将其承包的全部工程转包给原告悦源公司，违反了法律强行性规定，所以本案《施工合作协议书》应当为无效合同。 关于被告所交税款230056.61元应由谁负担的问题。首先，涉案《施工合作协议书》确认为无效合同，被告中科琪林公司以合同约定由原告负担税费无法律依据。其次，《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第二款第（三）项规定：“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。”该法律条文明确了对扣除范围上的限制，对于转包业务不允许扣除。本案中，由于被告存在转包的违法行为，所以不适用上述条文中的规定进行差额缴税。被告中科琪林公司作为工程建筑公司，明知转包行为违法，仍将涉案工程转包给原告悦源公司，按照《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，理应按照其收入所得的工程款6369799.56元，自行缴纳相应税款。至于原告悦源公司应当承担的税款，则以其在本案所收工程价款额，按照相应税收比例另行向税务部门缴纳，两者不存在重复缴税问题。被告中科琪林公司所缴纳的230056.61元，依法属于其应缴税款，其辩称由原告负担无法律依据，本院不予采纳。 原、被告之间的《施工合作协议书》虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告中科琪林公司应当参照合同约定，向原告悦源公司支付拖欠的工程款。因双方确认结算工程款为5645408.02元，扣除被告已经支付的5383332.32元，剩余262075.70元，被告中科琪林公司理应足额向原告清偿。因被告拖欠工程款，故应当向原告支付相应逾期利息。被告中科琪林公司辩称卖房亏损23665元的事实，无证据证明双方对于该损失有约定由原告负担，本院对其辩解不予采纳。原告诉称除上述结算价之外，还存在保修费用29416.48元的事实，由于原告未能举证证明，故本院对该事实不予确认。原告诉请过高部分，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第二款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

综合原、被告双方诉辩及本院依法确认的证据，本院确认如下事实：2011年8月8日，被告中科琪林公司与案外人裕华公司签订《时代城（佛山）项目三期开放区园建工程合同》，约定由被告承建时代城（佛山）项目三期开放区园建工程，工程承包方式为总价包干。双方对工程承包内容约定：“按甲方确认的园建工程施工图纸、设计变更通知、图纸会审纪录及甲方要求结合现场具体情况承包以下范围及内容，包括但不限于；8、9#四周园建，20-22#与27-29#间四周园建及开放区游泳池。建土石方工程，含土方的开挖、外运，园建地面按要求回填至完成面，绿化地面回填至完成面标高以下30cm（含花坛、树池）。场地平整及清理，按照完成而标高要求，对所属范围内园建、绿化地面进行平整及清理工作。园建范围内人行道、停车场等道路工程。各凉亭、水景、花坛等园建结构工程。各分区景区饰而铺贴工程。成人、儿童泳池、洗脚池等饰面工程。木廊架钢结构、木架、饰而铺贴工程。主入口铁门安装，入口保安亭园建结构、饰面铺贴及室内装饰装修工程。园林水电安装工程（含背景音乐系统）。工程完成后的开荒交物业再清洁。本工程双方约定，部分主要的材料由甲方采购供应，包括但不限于：园林灯具、水泵、中电线电缆、配电箱、沙井盖、雨水篦子等；甲供材料采保费等不再另外计算。”双方在合同4.3款中约定：“按国家规定由乙方缴纳的各种税收已包含在本工程包干总价内，由乙方向税收部门缴纳。” 2011年8月25日，原告悦源公司与被告中科琪林公司签订《施工合作协议书》，约定双方共同合作承接时代城（佛山）项目三期开放区园建工程。双方对工程承包内容约定：“按甲方确认的园建工程施工图纸、设计变更通知、图纸会审纪录及甲方要求结合现场具体情况承包以下范围及内容，包括但不限于：8、9#四周园建，20-22#与27-29#间四周园建及开放区游泳池。建土石方工程，含土方的开挖、外运，园建地面按要求回填至完成面，绿化地面回填至完成面标高以下30cm（含花坛、树池）。场地平整及清理，按照完成而标高要求，对所属范围内园建、绿化地面进行平整及清理工作。园建范围内人行道、停车场等道路工程。各凉亭、水景、花坛等园建结构工程。各分区景区饰而铺贴工程。成人、儿童泳池、洗脚池等饰面工程。木廊架钢结构、木架、饰而铺贴工程。主入口铁门安装，入口保安亭园建结构、饰面铺贴及室内装饰装修工程。园林水电安装工程（含背景音乐系统）。工程完成后的开荒交物业再清洁。本工程双方约定，部分主要的材料由发包方方采购供应，包括但不限于，园林灯具、水泵、中电线电缆、配电箱、沙井盖、雨水篦子等；发包方供材料采保费等不再另外计算。”双方在合同中另约定：“按国家规定由乙方缴纳的各种税收已包含在本工程包干总价内，由乙方向税收部门缴纳。” 2012年5月12日，涉案工程竣工验收合格。2013年1月31日，被告中科琪林公司与案外人裕华公司进行结算，确认结算价为6369799.56元。2013年12月3日，原告悦源公司与被告中科琪林公司进行结算，确认结算价为5645408.02元。被告中科琪林公司共向原告悦源公司支付了工程款5383332.32元。涉案工程施工期间，被告中科琪林公司向裕华公司出具了数额总计6369799.56元的营业税发票，并缴纳税款共计230056.61元。

一、被告广东中科琪林园林股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州市悦源园林绿化有限公司偿还工程款262075.70元，并支付该款从2016年9月9日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、驳回原告广州市悦源园林绿化有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取即2836元，由原告广州市悦源园林绿化有限公司负担287元，被告广东中科琪林园林股份有限公司负担2549元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　卢泽辉

书记员　　杨敏贞