新乡市市政工程处、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终6463号

上诉人(原审被告）：新乡市市政工程处。住所地：新乡市平原路289号。

法定代表人：郭金光，董事长。

委托诉讼代理人：郭风全，该公司员工。

委托诉讼代理人：韩久龙，河南师大方正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月20日出生，汉族，住原阳县。

委托诉讼代理人：曹守安，河南兴原律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1975年8月8日出生，汉族，住原阳县。

被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：郭跃立，董事长。

委托诉讼代理人：李国东、郭江林，该公司员工。

原审被告：新乡平原示范区投资集团有限公司。住所地：新乡市平原示范区瑞和小区综合1号楼。

法定代表人：王**，董事长。

委托诉讼代理人：马瑞，该公司员工。

上诉人新乡市市政工程处（以下简称市政工程处）与被上诉人***、***、林州二建公司集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、原审被告新乡平原示范区投资集团有限公司（以下简称平原投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0725民初1578号民事判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。市政工程处委托诉讼代理人郭风全、韩久龙，***及委托诉讼代理人曹守安，***，林州二建公司委托诉讼代理人李国东，平原投资公司委托诉讼代理人马瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市政工程处上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0725民初1578号民事判决，驳回***、***对市政工程处的全部诉讼请求；2、由***、***承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决错误认定***的原告主体资格，本案纠纷所涉施工合同系市政工程处第四项目部与林州二建公司之间签订，并非与***、***个人签订，也没有合法证据证明***是本案工程的实际施工人，***不是本案适格的原告，无权主张本案工程款，无权以原告身份提起本案诉讼；2、原审认定市政工程处欠付林州二建公司工程款错误，涉案工程经竣工验收及工程款结算经合同约定的平原新区财政投资评审中心评审后，市政工程处已经向林州二建公司支付了绝大部分工程款项，但林州二建公司未开具合法合规的工程款发票，合同约定的管理费、派驻人员工资等也未支付，扣除相应费用后，市政工程处不应再向林州二建公司支付任何工程款；3、原审判决在认定是否欠付工程款时，对原审法院做出的执行裁定、协助执行通知书的效力，以及上述文书对本案处理的影响没有依法认定，没有依法予以漏检，也属于认定事实错误；4、原审适用法律错误，市政工程处不是涉案工程的发包人，也不属于与***、***存在合同关系的转包人，根据合同相对性原则，在此类多重转包的建设工程合同纠纷案件中，市政工程处不应对与其没有合同关系的其他人承担责任；5、原审判令市政工程处在650264.52元范围内就林州二建公司的给付义务承担责任，属于超出诉讼请求的判决，违背民事诉讼基本精神。

***辩称：1、***与***合伙承包涉案工程，其内部分工不影响对外的民事关系，合伙关系决定了二人对外主张权利的一致性，***、***为本案共同实际施工人，享有要求市政工程处等履行合同义务、主张支付工程款的权利；2、根据涉案工程款数额及已付款数额，原审认定市政工程处欠付款数额正确，另原审法院在另案执行中是扣划林州二建公司在市政工程处的履约保证金，市政工程处也未提供其缴纳税款的证据，上诉理由不能成立；3、原审判决适用法律正确，原审判决市政工程处等在其欠付款范围内对***等承担给付责任有法律依据。综上，市政工程处的上诉理由不足，请求二审法院驳回市政工程处的上诉，维持原判。

***辩称：原审判决不正确，所涉款项不应向***支付，***要求工程款项应提供相应资料，另市政工程处被原审法院执行的款项应该扣除，其他同原审意见。

林州二建公司称：不发表答辩意见。

平原投资公司称：平原投资公司与市政工程处签订合同，平原投资公司未付款的原因是市政工程处未提交资料，且未办理现场移交养护手续，付款条件不成就，平原投资公司不存在过错，原审法院判令平原投资公司承担付款责任、承担诉讼费用明显不当，另如市政工程处正常提交手续，若付款条件成就，平原投资公司同意按合同约定支付工程款。

***原审诉讼请求：1、判令平原投资公司、林州二建公司偿还燕山街工程552721.03元的工程款。市政工程处在未结工程款539370.72元范围内承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由林州二建公司、市政工程处、平原投资公司负担。

原审查明：2013年1月16日，平原投资公司与市政工程处签订《新乡平原新区污水管道工程施工BT模式合同》，平原投资公司将平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口-燕山街）工程以BT模式发包给市政工程处。2012年11月22日，市政工程处与林州二建公司签订了《新乡平原新区平原大道顶管工程专项分包施工合同》，合同规定工程名称为新乡市平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口-燕山街）工程；承包方式为BT模式（终审决算造价扣3%管理费、包工包料）；工程造价阜9475198.67元；工期自2012年11月22日开工，竣工按市政工程处与业主签订合同竣工日期（开工后150日历天）为准。合同并规定了相关内容。合同发包人处加盖了市政工程处第四项目部印章，承包人处加盖了林州二建公司的公章。2013年6月6日，林州二建公司作为甲方，与作为乙方的***签订了《项目管理协议》，合同规定双方联合承接新乡平原新区平原大道顶管工程。合同中标价款9475198.67元，工程独立核算，自负盈亏，自筹资金，自担风险，若发生亏损由乙方自补。甲方对本项目设立专门银行账户，甲乙双方同时控制工程款管理，公司扣留相应的费用余款全部转给乙方，乙方以本工程合同中标价为依据，最终以工程决算总价为准，上缴甲方管理费1%。合同对相关事宜进行了规定。

***按内部承包的方式承包后，即组织施工，并于2013年7月竣工。2013年12月19日，经平原投资公司作为建设单位，新乡市市政设计研究院作为设计单位和监理单位，市政工程处作为施工单位对案涉工程进行了竣工预收。各单位确认该工程开工时间为2012年11月，竣工时间为2013年7月，合同造价为9475198.67元，工程质量评价为合格。

依据市政工程处、新乡市平原新区发展建设有限公司、河南卓信工程咨询有限公司、新乡平原新区财政投资评审中2015-171号《新乡平原新区基本建设工程概（预）算、结算审查意见表》，该工程审核金额为9791580.95元，平原投资公司已向市政工程处支付工程款9302001.90元。合同履行过程中，市政工程处向林州二建公司于2014年3月20日支付1600000元，于2014年10月31日支付400000元，于2014年12月31日支付600000元，于2015年9月30日支付2590000元。于2016年2月20日支付1100000元，于2016年12月31日支付533000元，于2017年1月31日支付450000元，于2017年1月31日支付200000元共计支付工程款7473000元。2016年1月23日，原审法院为执行（2015）新中民金终字第501号民事调解书，自市政工程处扣划了执行费18409元、工程款1606160元，共1624569元。2019年10月23日，原审法院为执行（2019）豫07民终737号民事调解书，自市政工程处扣划林州二建公司在市政工程处履行保证金522067.16元。2014年1月28日，市政工程处代扣了税金160000元；2015年9月30日，市政工程处代扣税金管理费250000元。

另查明，本院（2019）豫07民终1080号民事判决确认，***、***共合伙燕山街污水管网入污水厂顶管工程、桂江顶管工程、金沙江路项目。

原审认为，本案的焦点在于，其一，***是否是本案的主体，并享有权利；其二，市政工程处、林州二建公司、平原投资公司应当向***、***履行何种给付义务。

关于***的民事主体身份问题，经县市两级人民法院审理，确认***、***共合伙燕山街污水管网入污水厂顶管工程、桂江顶管工程、金沙江路项目。依照法律规定，合伙系指两个以上公民按照协议，各自提供壮、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙人对合伙债务承担连带责任。就本案，***与***经协商合伙承包案涉工程，其内部分工并不影响对外的民事关系。二人的共有合伙关系决定了对外权利主张的一致性。故***与***为本案共同实际施工人，享有要求支付工程款的主张合同权利。

关于市政工程处、林州二建公司、平原投资公司于本案的民事责任问题。原审认为，诚实信用原则是合同法所规定的法律原则，亦是民事主体行为的基础。本案林州二建公司作为建设施工合同的分包方，其与***签订了《项目管理协议》，即应当依照合同的约定全面履行义务。现案涉新乡市平原新区污水管网入污水处理厂管道（平原大道与长江大道交叉口-燕山街）工程业已竣工验收，则林州二建公司应当按照合同的规定，向***、***支付欠付的工程款项。根据《项目管理协议》2.4条和5.2条的规定，林州二建公司有权收取的管理费为97915.8元，应当向***、***转付的工程款项应为9791580.95元-97915.8=9693665.15元。法庭审理中查明，在合同履行过程中，市政工程处已实际支付9097569元，则林州二建公司还需向***、***支付的工程款为596096.15元。***主张林州二建公司欠付工程款552721.03元，是其对民事权利的有效处置。

根据《新乡平原新区平原大道顶管工程专项分包施工合同》的规定，工程价款计算为“终审决算造价扣3%管理费”。则市政工程处有权扣收的管理费为293747.43元，扣除市政过程处于2015年9月30日市政工程处代扣的管理费250000元。市政工程处应当向林州二建公司支付的工程款数额为9791580.95元-43747.43元=9747833.52元。扣减市政工程处实际支付的9097569元，市政工程尚应支付的工程款为6940119.95元。平原投资公司已支付的工程价款为9302001.90元，其欠付的工程款为489579.05元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故本案平原投资公司、市政工程处应当在其欠付工程价款的范围内，对本案***、***承担责任。

市政工程处主张原审法院于2019年10月23日扣划的522067.16元应当折抵应付工程价款。但是，经审理查明，原审其时扣划的是林州二建公司质押在市政工程处的履行保证金，亦是为了强制林州二建公司履行生效法律文书所确定的义务。该款即非市政工程处所有，也不是为了支付本案应付款项，故市政工程处的主张没有事实与法律的根据，不予支持。

关于当事人应当代扣税金折抵工程价款的主张。原审认为，依法纳税是公民的法定义务，同时公民应当按照国家规定的税类、税率缴税，讫税发票是完税的基本证据材料。国家反对任何以内部记账替代纳税的行为。结合本案的实际情况，市政工程处可以在代扣税金后扣减其应当支付的工程款（包括其已代扣的税金160000元），但代扣后其应当将代扣款缴纳于国家税务机关，否则不能认定为完成缴税义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审判决：一、林州二建公司于判决生效后十日内，向***、***支付工程价款552721.03元；二、平原投资公司在欠付工程价款489579.05元的范围内对林州二建公司上述给付义务承担责任；三、市政工程处在欠付工程价款650264.52元的范围内对林州二建公司上述给付义务承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9327元，由市政工程处、平原投资公司、林州二建公司各负担3109元。

二审中本院依职权调取原审法院（2019）豫0725执1242号卷宗材料一份，经庭审质证，各方当事人对该证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以采纳。

本院经审理查明：2012年11月22日，林州二建公司与市政工程处签订合同，约定林州二建公司“承担工程终审决算价款国家规定税费及管理费产生税费”，“承担派驻人员（3）人在整个施工、完工之一角期工资（标准：4000、3500、3000元/人月）及住宿、就餐、通讯等交通费用，”。***在诉讼中称“市政工程处派了任东伦到现场，从2013年4月3日到12月19日结束，只要有事一打电话任书记都来。”***称***所述属实。其他事实与原审相同。

本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，***、***、平原投资公司、林州二建公司未提出上诉，市政工程处提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕林州二建公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：

关于***是否具有本案原告主体资格的问题。生效裁判已认定***与***系合伙关系，且涉案工程也亦施工完毕，***作为本案原告的主体适格。

关于市政工程处是否应承担付款责任以及如何承担的问题。市政工程处在承包涉案工程后，将涉案工程转包给林州二建公司，林州二建公司又与***签订合同，涉案工程实际由***等进行施工，***等是涉案工程的实际施工人。林州二建公司作为合同相对方，自应按照合同约定支付相应款项，而市政工程处将涉案工程转包于林州二建公司，其相对于***等而言应视为发包人，应在欠付工程款范围内承担支付责任。***等再要求平原投资公司在欠付款范围内承担责任已无依据，但原审判决做出后，平原投资公司并未提出上诉，不在本院审理范围之内。

关于市政工程处是否欠付款项的问题。涉案工程总价款为9791580.95元，市政工程处已付款项为9097569元，原审对双方约定的管理费用也予以扣减，对于市政工程处主张的人员工资、税费及市政工程处执行扣划款项，认定如下：一、依据涉案合同约定，林州二建公司承担市政工程处派驻人员施工、完工至移交期间三人、每月10500元工资，但市政工程处未提供其实际派驻相关人员的证据，***等也未予以全部认可，结合***所述市政工程处人员参与施工情况、施工时间以及建设工程施工一般情况，本院酌定该部分款项以40000元为宜；第二、市政工程处要求扣减相应税款，但未提供其已经缴纳相应税款的证据，市政工程处该项主张依据不足，不予采纳；第三、市政工程处主张原审法院于2019年10月23日扣划的522067.16元应当折抵应付工程价款。但经审理查明，原审其时扣划的是林州二建公司在市政工程处的履约保证金，该款项非市政工程处所有，且所涉款项也非用于涉案工程，市政工程处要求扣减该笔款项依据不足。如上所述，市政工程处欠付款项应认定为：9791580.95元-43747.43元-9097569元-40000元=610264.52元。***要求市政工程处在539370.2元范围内担责，应予支持。

综上，对市政工程处上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实有误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1578号民事判决第一项、第二项；

二、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1578号民事判决第三项为：新乡市市政工程处在欠付工程价款539370.2元范围内对林州二建建设集团有限公司上述给付义务承担责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9327元，由新乡市市政工程处负担3154元，由林州二建公司集团建设有限公司3305，新乡平原示范区投资集团有限公司负担2868元。二审案件受理费9327元，由新乡市市政工程处负担7736元，由***、***负担1591元。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二一年一月二十五日

书记员　　刘　冬