张家口徐建军建筑安装有限公司、张家口红太房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）冀07民终1194号

上诉人（原审原告）：张家口徐建军建筑安装有限公司，住所地张家口市宣化区。

法定代表人：徐建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王靖，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：郑进喜，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：张家口红太房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区。

法定代表人：洪卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王亚冬，该公司法律顾问。

上诉人张家口徐建军建筑安装有限公司（以下简称徐建军公司）因与被上诉人张家口红太房地产开发有限公司（以下简称红太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初1427号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

徐建军公司上诉请求，撤销（2017）冀0703民初1427号民事裁定，依法裁定受理起诉并及时开庭审理。事实和理由：一、一审认定的下列情节与事实不符，也有悖于常理。1.张家口徐建军建筑安装有限公司的前身是张家口市小徐土建工程队。该工程队属于个人独资企业，经营者及投资人均为徐建军个人。该工程队在经营过程中因规模及业务不断扩大，为了适应对外承揽工程项目时对“土建工程队”名称发生误解，为此在2014年10月8日成立“张家口徐建军建筑安装有限公司”。2.在“张家口徐建军建筑安装有限公司”经过工商部门正式登记注册前，王靖作为“张家口市小徐土建工程队”招聘的业务经理一职，在对外承揽业务过程中，于2014年的春天开始以口头方式与被上诉人一方接触、洽谈安装业务。3.王靖只是在2014年的春天以口头方式与被上诉人一方接触、洽谈安装业务，双方只是在口头上达成了意向性意见，而真正实际施工日期并不是2014年春天，也不是2014年三、四月份。直到后来的人员、设施正式进入工地的时间是在2014年10月8日以后，即“张家口徐建军建筑安装有限公司”经过工商部门正式登记注册之后，实际完工日期更是在2014、2015及2016年之后。4.不论是“张家口徐建军建筑安装有限公司”还是“张家口市小徐土建工程队”，二者之间的主要业务及经营范围是一致的。同时，公司承揽的业务只是一些辅助性的、属于附属设施的安装和零星工程即玉河湾小区室外工程，该工程本身也不属于招投标项目。“张家口徐建军建筑安装有限公司”完全有资格承揽这些项目的安装。综上，法律并没有禁止在一个主体没有成立以前，就不能同一方事前进行预先沟通和协商，就不能洽谈生意。一审法院以：“由此可知原告在2014年3、4月份并没有成立”，进而得出“双方不可能达成口头协议”的结论，完全是自己凭空想象和推测的结果，不仅不符合客观情况，也没有法律依据。二、被上诉人对以上诉人承揽其玉河湾小区室外工程给予了明确表示和认可。1.被告方单方书写的、交给我方的《玉河湾小区室外工程施工合同》中，也将合同中的乙方明确为：“张家口徐建军建筑安装有限公司”。2.上诉人应被上诉人要求，在2017年5月6日以“张家口徐建军建筑安装有限公司”的名义向被上诉人开具了340万元的《河北增值税普通发票》34张，该发票被上诉人早已经记账、入账。3.《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、第一百四十条明确规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”。“行为人可以明示或默示作出意思表示。”被上诉人单方书写的《玉河湾小区室外工程施工合同》中，已经把乙方确定为“张家口徐建军建筑安装有限公司”，该合同是“以非对话方式作出的意思表示”，而且是法律意义上规定的“明示行为”，是被上诉人真实意思的表示，并且是到达了相对人(上诉人)时已经生效的真实意思表示。

红太公司辩称，上诉人在上诉状中所诉称的关于上诉人的名称是由张家口市小徐土建工程队变更或其他形式成立的。这一事实与我方及在原审中的诉状及双方订立的合同中均有证实,合同2014年5月订立而上诉人成立的登记时间2014年10月8日。上诉人在原审中的主体是不适格的，订立合同进行施工，上诉人还没有成立。而在其主张建设工程施工合同的权利时上诉人出现，明显矛盾。所以其法律行为后果，权利义务的承担如果以上诉人行使权力是不成立的。关于上诉人提到的相关票据，我公司并未做账，也没有入账。也不能说明，虽然享有建设施工的主体资格，请求二审法院维持原审裁定。上诉人可以自己的名义进行主张权利，拿未成立的公司进行主张，是不合规的。关于代理人王靖，王靖自己谈及是北京公司的办公室主任，所以我们要求他提供作为业务经理的劳动关系的证明。

徐建军公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令红太公司给付拖欠的工程款1419825.96元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本案全部工程款付清之日；2.本案诉讼费及相关费用由红太公司承担。

一审法院认为,根据合同相对性原则，合同一方当事人只能基于合同（包括口头）向对方提出请求或提起诉讼，本案中徐建军公司在起诉状中称“2014年三、四月份双方达成口头协议”，而其提交的营业执照（副本）复印件显示徐建军公司成立日期为2014年10月8日，由此可知徐建军公司在2014年3、4月份并没有成立，双方不可能达成口头协议，故徐建军公司作为原告提起民事诉讼，主体不适格。徐建军公司在庭后补充提交的相关证据材料亦不能证明其是本案适格的当事人。综上所述，根据徐建军公司的起诉状及现有证据不能证明其是本案适格的当事人，徐建军公司作为原告提起民事诉讼，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回张家口徐建军建筑安装有限公司的起诉。案件受理费8789元，退回张家口徐建军建筑安装有限公司。

本院二审期间,徐建军公司提交了由徐建军公司与红太公司双方签章的《工程签证单》。徐建军公司主张，工程签证单上有双方公司的签字与盖章，该工程签证单既能证明徐建军公司主体适格，又能证明涉案工程量。红太公司主张，对工程签证单的真实性、合法性、关联性均有异议。因工程签证单上签字人、签字日期均发生在原股东经营期间，其签字盖章是否真实，需进一步鉴定，工程签证单与本案主体是否适格没有关联，徐建军公司订立合同时还未成立。对双方争议的事实，本院认定如下：工程签证单有双方公司的盖章，且双方实际发生了涉案工程，对徐建军公司提供的工程签证单证明其有主体资格的事实，本院予以确认。

本院认为，根据徐建军公司提供的工程签证单显示,徐建军公司与红太公司对双方之间的涉案工程进行了确认。徐建军公司依据双方签字盖章确认的工程签证单主张权利并无不当。徐建军公司主张权利后，其他主体不能据此再次主张权利。一审法院以徐建军公司作为原告提起民事诉讼主体不适格为由驳回起诉不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初1427号民事裁定；

二、本案指令河北省张家口市桥西区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　梁金前

审判员　　姜　兵

审判员　　姜建龙

二〇一八年四月二十四日

书记员　　刘长伟