鲁建集团股份有限公司与东港市威龙路桥工程有限公司、东港市交通运输事业发展服务中心机动车交通事故责任纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽06民终1725号

上诉人（原审原告）：鲁建集团股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路61号2号楼1202户。

法定代表人：王有金，该公司经理。

委托诉讼代理人：王玉亮，辽宁科贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东港市威龙路桥工程有限公司，住所地辽宁省东港市新城区桃源路19号。

法定代表人：李明峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李润海，辽宁盛涵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东港市交通运输事业发展服务中心，住所地辽宁省东港市环城大街15号。

法定代表人：于学文，该中心主任。

委托诉讼代理人：滕永刚，男，该中心员工。

委托诉讼代理人：宋雅梅，辽宁雅奇律师事务所律师。

上诉人鲁建集团股份有限公司（以下简称鲁建公司）因与被上诉人东港市威龙路桥工程有限公司（以下简称威龙公司）、被上诉人东港市交通运输事业发展服务中心（以下简称交通中心）建设工程合同纠纷一案，辽宁省东港市人民法院于2020年6月18日作出（2020）辽0681民初393号民事判决，鲁建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日作出（2020）辽06民终1711号民事裁定书，撤销一审判决，将本案发回重审。辽宁省东港市人民法院于2022年7月25日作出（2021）辽0681民初1215号民事判决，鲁建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁建公司的委托诉讼代理人王玉亮、被上诉人威龙公司的委托诉讼代理人李润海、被上诉人交通中心的委托诉讼代理人滕永刚和宋雅梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鲁建公司上诉请求：1、撤销东港市人民法院(2021)辽0681民初1215号民事判决；2、两被上诉人承担连带责任给付上诉人工程款1548970元；3、两审案件受理费由第一被上诉人承担。事实与理由：一、认定事实不清，1、将案涉工程施工专业分包合同认定为租赁合同，没有事实与法律依据，一审判决称“该合同系以承揽合同为基础的租赁合同，即由原告搭建钢便桥供被告威龙公司使用并收取使用费的合同，故不宜适用《建设工程工程量清单》(2013版，GB50500-2013)调整双方间法律关系”。上诉人认为：一审法院枉顾事实与法律规定硬性认定专业分包合同系租赁合同，目的是规避《建设工程工程量清单》规范偏袒被上诉人。(1)当事人双方签订的是专业分包合同不是租赁合同，该合同通篇没有一个租赁字样或意思表述。(2)被上诉人投保的是工程险不是租赁物险。施工便桥作为施工临建设施，投保人是第一被上诉人不是上诉人，保险标的是包含在投保清单第103-6项里的工程量，而不是租赁物。(3)第三方的《公估报告》对保险标的表述为工程。(4)钢便桥是国家公路工程预算定额内容之一。(5)一审法院对本案确定的案由是承揽合同纠纷。2019年上诉人起诉后一审法院确定本案案由为承揽合同纠纷而不是租赁合同纠纷，本次判决并没有改变原来承揽合同纠纷的案由。(6)法律对承揽合同与租赁合同有明确定义。无论是《合同法》还是《民法典》均有规定，法律没有所谓“以承揽合同为基础的租赁合同”一说。2、保险核损金额不能等同于水毁重置价格，一审法院在规避《建设工程工程量清单》规范的基础上，作出“本院采用第三方上海衡量保险公估有限公司核损数值744660元较为公平”的裁判。(1)重置价格。第三方的《公估报告》对水毁756平方米钢便桥的重置价格按照两种方式进行了核定：一是按照国家标准预算定额得出重置价格为1169742.38元。二是按照双方签订的《专业分包合同》约定的每平方米135元的价格核定为1020600元。(2)核损金额。第三方在预算价格1169742.38元和合同约定单价核定1020600元两者之间取低值得后者，再在认为对水毁材料打捞难度大的情况下，以安装人员熟悉现场为由将每平方米135元的单价再下调为每平方米985元，以此核定出744660元的数值。3、认定钢便桥与钢平台20**年11月13日完成交付使用，被上诉人未超期使用证据不足。(1)没有任何证据证实被上诉人按照合同约定同步付款。上诉人认为认定被上诉人没有超期使用钢便桥与钢平台没有依据。(2)上诉人已经完成自己的举证责任。钢便桥与钢平台是作为被上诉人方的施工机械和人员建筑桥墩作业使用，而不是供两岸通行所用，因此不是全部建成交付才可以使用，而是上诉人方搭建在前被上诉人方使用随后。早在2018年9月13日前上诉人已经完成全部案涉工程，是被上诉人延迟给付上诉人工程款，超期使用钢便桥和钢平台60多天。在双方的证据对抗中，上诉人提供的《公估报告》、水毁现场照片等证据足以证明上诉人的主张，其证明力远远大于被上诉人的一份付款证明。(3)一审法院怠于履行审判职能积极查明案情。二、适用法律不当，1、刻意规避《建设工程工程量清单》。一审判决书同时引用了《合同法》中承揽合同与租赁合同的规定，创造性地提出了“以承揽合同为基础的租赁合同”说辞，刻意规避住建部、财政部颁布的《建设工程工程量清单》(2013版，GB50500-2013)国家标准规范。2、没有适用“法律另有规定除外”例外原则。判决书引用《合同法》第117条不可抗力的规定条款，但是没有适用“法律另有规定除外”例外原则及特别法优先原则，以适用住建部、财政部颁布的《建设工程工程量清单》。3、没有真正适用公平原则。判决书虽然引用《民法总则》和《合同法》公平条款，但无论在案件审理程序与实体上均为未能体现民法的最基本的公平原则及诚实信用原则。4、案件审理违反最高法院关于民事诉讼证据的若干规定有关条款。三、案件审理程序违法，1、没有对上诉人的全部诉讼请求加以评判。2、违反规定案件严重超审限。

威龙公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。

交通中心辩称，上诉人上诉事实没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

鲁建公司向一审法院起诉请求：二被告赔偿总损失为1548970元，原材料损失为1065924元、第二次搭建栈桥施工费283050元、钢栈桥延期使用费20万元。要求被告威龙公司承担1548970元，被告交通中心连带责任承担1348970元，延期使用费不要求被告交通中心承担连带责任。

一审法院认定的事实：经招投标后，被告交通中心（原东港市公路管理段）与被告威龙公司于2018年6月25日签订了赵南（丹交）线大洋河大桥改造工程的《工程承包合同》，由被告威龙公司承建。被告威龙公司于2018年6月27日向中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称中华保险公司）投保了建筑工程一切险及第三者责任保险，保期7个月至2018年12月31日止。为便于大洋河大桥改造工程的施工，被告威龙公司与原告鲁建公司于2018年7月15日签订《专业分包合同》，约定由原告鲁建公司搭建钢便桥、下部结构施工平台供被告威龙公司使用，使用期为60天，使用期满后，乙方可以拆除，超期使用按7.5元／Ｔ／天计算使用费用。双方明确约定合同价款：本工程按综合单价1350元／平方米（含直接费、间接费、利润、措施费、物价波动、机械进出场、天气灾害、停水、停电等各种风险因素）一次包死，不再计取其它费用，工程量按实结算（暂定1000，实际施工面积为准计算），材料按理论重量计算。预估合计为1350000元。并对工程款支付约定：合同签订后，在乙方进场时，甲方支付合同价款20%的预付款；所有钢便桥、施工平台完成后七日内，甲方支付工程款到合同价款的60%；钢便桥、施工平台拆除后七日内，甲方支付剩余工程款。同时明确了违约责任：如因甲方原因拖延工期，工期相应顺延；施工方不能按合同规定的时间完成施工时，除不可抗力外（指战争、严重火灾、水灾、台风和地震以及其他经双方同意属不可抗力的事故）施工方应向需方支付延期违约金。原告同时在该合同中指定了收款账户（户名徐贵东，开户银行建行青岛辽宁路支行，账号6236********）。合同签订后，原告于2018年8月1日前进场施工，被告威龙公司按合同约定于2018年8月1日经丹东华泰建筑工程有限公司汇款270010元至徐贵东账户。原告搭建完成度70%至80%的钢便桥及施工平台于2018年8月21日凌晨被大暴雨部分冲毁，随后，被告威龙公司提出索赔，中华保险公司委托上海恒量保险公估有限公司进行评估，原告与被告威龙公司又经协商，被告威龙公司于2018年9月8日、12日交付原告钢材合计59.59吨（23.46Ｔ＋36.13Ｔ，丹东银行结算业务申请书备注），合计价值216588元（97359元发票和丹行结算＋119229元丹行结算）。原告继续搭建，被告威龙公司于2018年9月13日向原告付款300000元。上海恒量保险公估有限公司于2018年10月17日出具公估报告，钢便桥、施工平台的工程量为756Ｍ2，工程数量为钢结构300Ｔ，钢便桥、施工平台核损为744660元。中华保险公司于2018年11月8日向被告威龙公司理赔631590.83元。钢便桥、施工平台于2018年11月13日前完工交付，被告威龙公司于2018年11月13日向原告付款240000元。被告威龙公司分别于2019年1月7日、2019年1月11日向原告指定账户付款340000元、270000元。原告于2019年1月13日前拆除钢便桥及施工平台，并撤出场地。原告实际搭建的钢便桥及施工平台共计为1051.9平方米，按照合同约定被告威龙公司应付1420065元。被告威龙公司通过前述付款及2020年6月15日付款55元已将应付1420065元支付完毕。赵南（丹交）线大洋河大桥改造工程完工后，被告交通中心付清了工程款。

一审法院认为：原告与被告威龙公司签订的专业分包合同成立并合法有效，双方按约履行完毕。根据专业分包合同的具体内容和实施情况来看，该合同系以承揽合同为基的租赁合同，即由原告搭建钢便桥供被告威龙公司使用并收取使用费的合同。故不宜适用《建设工程工程量清单计价规范》（2013版，GB50500-2013）调整双方间法律关系。本案原告在钢便桥冲毁后再行搭建钢便桥，被告威龙公司按合同约定给付了原告142万元费用，双方对该桥进行了结算，故对原告主张第二次搭建钢便桥施工费应由被告威龙公司承担的请求该院不予支持。

按照原告与被告威龙公司双方间的专业分包合同约定及具体执行合同中同步付款行为：合同约定，在乙方进场时，甲方支付合同价款20%的预付款，原告于2018年8月1前进场；合同约定，所有钢便桥、施工平台完成后七日内，甲方支付工程款到合同价款的60%，故被告威龙公司于2018年11月13日前向原告付款合计81万元，占约定总款的60%（135万×60%），钢便桥亦于2018年11月13日前完工；合同约定，钢便桥、施工平台拆除后七日内，甲方支付剩余工程款。被告威龙公司于2019年1月11日基本付款完毕，原告于2019年1月13日撤出场地。以上事实符合双方约定，被告威龙公司使用钢便桥在合同约定的60天内，未超期使用钢便桥，原告也未提供充分证据证实被告威龙公司超期使用，故对原告主张被告支付超期使用费不予支持。

民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案原告与被告威龙公司签订的专业分包合同能够体现由原告包工包料，但双方未在该合同中约定由何方承担不可抗力造成的搭建材料毁损损失。原告搭建完成度70%至80%的钢便桥被大暴雨冲毁的事实确切，保险公司按照不可抗力向被告威龙公司进行了赔付，同时根据违约责任中的约定该次大暴雨属于不可抗力。大暴雨给原告造成了损失，该损失如由原告一方承担则显示公平。原告在钢便桥被大暴雨冲毁后，再行搭建，则搭建钢便桥的工程量和材料必然大幅增加，被告威龙公司与原告协商后向原告补充钢材59.59吨（价值216588元），说明被告威龙公司认识到为了双方的利益原告的损失应得到合理填补，原告在大暴雨后的及时搭建行为，为工程的完工作出了巨大贡献，避免了被告威龙公司及原告的违约，故对于不可抗力（大暴雨）造成的损失理应适用公平原则，合理确定双方的权利和义务，故大暴雨造成的钢便桥损失理应由原告和被告威龙公司各负担损失的一半。关于钢便桥的损失，该院采用第三方上海恒量保险公估有限公司核损数值744660元较为公平，应由原告与被告威龙公司各承担372330元，又由于被告威龙公司已填补216588元，故被告威龙公司应依据公平原则向原告补偿155742元（744660元÷2-216588元）。被告交通中心未欠付被告威龙公司工程款，故原告向其主张权利，该院依法不予支持。

一审法院判决：一、被告东港市威龙路桥工程有限公司于本判决生效后十日内补偿原告鲁建集团股份有限公司大暴雨损失155742元；二、驳回原告鲁建集团股份有限公司的其他诉讼请求。如被告威龙公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19100元，由被告威龙公司承担1920元，原告自行承担17180元，原告已预交上述款项，被告威龙公司承担部分定于本判决生效后十日内给付。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人威龙公司签订的合同性质如何认定，本案应否适用《建设工程工程量清单计价规范》。2、一审法院认定的被冲毁的钢便桥价值为744660元是否合理。3、被上诉人应否支付超期使用费。

关于第一个争议焦点。上诉人与被上诉人威龙公司签订的合同性质如何认定。法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，上诉人与被上诉人威龙公司签订的合同系上诉人搭建钢便桥供被上诉人威龙公司在约定期限内使用，使用期满后上诉人将钢便桥拆除，被上诉人威龙公司根据施工面积给付工程款。该合同名称为：工程专业分包合同；合同中载明：双方就工程施工专业分包事项协商一致，订立本合同；分包工程内容为：钢便桥、下部结构施工平台内容，包括主要材料的运输，钢管桩的打、拔，钢管桩间连接、工字钢、贝雷梁的架设，桥面的安装、固定，防护栏的安装等。同时合同中就工程价款、工程量、工程款支付等事项也作出约定。虽然该专业分包合同中对钢便桥有使用期限及超期使用支付使用费用的约定，但从合同的主要内容、性质、履行情况看，双方签订的合同更符合建设工程合同的法律特征，仍属于建设工程合同范畴。关于上诉人主张适用《建设工程工程量清单计价规范》（2013版，GB50500-2013）调整双方间法律关系。首先，该规范明确规定适用于建设工程发承包及实际实施阶段的计价活动。而双方签订的合同已经明确约定了合同单价，合同中并未约定适用《建设工程工程量清单计价规范》计算工程价款，也未约定在双方约定不明的情况适用该规范的条款。其次，《建设工程工程量清单计价规范》主要是针对使用国有资金投资的建设工程发承包必须采用工程量清单计价。该规范中的发包人、承包人指招标人和投标人，上诉人与被上诉人威龙公司签订的专业分包合同并非通过招投标程序订立，合同主体也并非招标人和投标人，在合同没有明确约定的情况下，不应适用《建设工程工程量清单计价规范》调整双方的法律关系。关于上诉人主张根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，因不可抗力导致的损失应由发包方承担。由于双方在合同中对于出现不可抗力造成的损失应如何承担没有明确约定，也未约定援引适用该规范，而《建设工程工程量清单计价规范》并非法律、法规的强制性规范，故上诉人据此请求由被上诉人威龙公司承担全部损失没有依据，本院不予支持。原审法院考虑到本案的实际情况，根据公平原则判令双方对损失各承担一半责任，并无不当。

关于第二个争议焦点，一审法院认定的被冲毁的钢便桥价值为744660元是否合理。因上诉人搭建的钢便桥尚未建成便被暴雨冲毁，对于被冲毁钢便桥的价值双方各执一词。上诉人主张被上诉人威龙公司赔偿钢便桥的原材料损失为1065924元，但未能提供充分证据予以证明。由于涉案工程被上诉人威龙公司已经投保，上海恒量保险公估有限公司通过现场实地考察，根据双方约定的合同单价，结合单价中包括材料运输费用、搭建、拆除费用、以及钢便桥搭建和拆除费用的比例，考虑现场的实际情况认定核损数值为744660元。原审法院采用第三方上海恒量保险公估有限公司的核损数值作为被冲毁的钢便桥的价值较为公平，本院予以采信。

关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人威龙公司存在超期使用钢便桥，并请求支付超期使用费。因上诉人未能提供证据证明钢便桥的完工时间以及使用时间，也不能证明双方约定钢便桥在施工未完成时就应当计算使用时间，故原审法院依据合同约定的付款时间及实际付款情况认定被上诉人威龙公司使用期间并无不当。关于上诉人主张原审法院程序违法，依据不足，本院不予认定。

综上所述，鲁建集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19100元，由鲁建集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张春霞

审 判 员　沈维刚

审 判 员　李大为

二〇二三年一月三十一日

法官助理　吴　可

书 记 员　王　阳