同济工程集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2021）浙0225民初5947号

原告：同济工程集团有限公司，住所地象山县丹东街道靖南路462号3楼，统一社会信用代码913302257264212500。

诉讼代表人：同济工程集团有限公司管理人。

负责人：曹小明，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：郑旭东，浙江金汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董晶晶，浙江金汉律师事务所律师。

被告：***，男，1969年1月22日出生，汉族，住象山县。

委托诉讼代理人：李明日，浙江和义观达律师事务所律师。

原告同济工程集团有限公司（下称同济公司）与被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月17日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。2021年8月30日，同济公司向本院申请财产保全，请求查封登记在***名下车牌号为×××的梅赛德斯-奔驰牌小型轿车，保全价值为14313932.93元，本院于2021年9月7日作出（2021）浙0225民初5947号民事裁定予以准许，并采取了保全措施。2021年9月26日，因查封车辆价值不足以覆盖保全金额，同济公司申请追加保全，查封***名下车牌号为×××的玛莎GT跑车，本院于同日作出（2021）浙0225民初5947号之一民事裁定予以准许，并采取了保全措施。2021年11月10日，同济公司申请二次追加保全，本院于2021年11月12日作出（2021）浙0225民初5947号之二民事裁定予以准许，查封登记在***（共有人王敏）名下位于象山县石浦镇渔港中路243号（权证号：2010-021414、2010-021413，土地证号：象国用2010第XX**）的房地产，查封登记在***名下位于象山县丹东街道龙泽名园145号（权证号：2011-0101375，土土地证号：象国用2011第XX**的房地产，查封登记在***名下位于象山县丹西街道丹阳路512号（权证号：2012-0100152，土地土地证号：象国用2012第XX**房地产，查封登记在***名下位于象山县丹西街道丹阳路510号（权证号：2012-0100151，土地证土地证号：象国用2012第XX**地产，追加保全后保全价值合计为14313932.93元。2021年9月1日，同济公司申请追加***的配偶蔡影映为本案共同被告，本院经审查认为，蔡影映不是本案必须共同进行诉讼的当事人，依法裁定予以驳回。2022年1月18日，同济公司申请追加国家税务总局象山县税务局参加诉讼，本院经审查认为，国家税务总局象山县税务局不是本案必须共同进行诉讼的当事人，依法不予准许。本院对本案公开开庭进行了审理，原告同济公司的委托诉讼代理人郑旭东、董晶晶、被告***的委托诉讼代理人李明日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告同济公司向本院提出诉讼请求：1．被告***支付原告同济公司因象山创意大厦工程产生的税金和管理费7244469.8元（1374078****％-1000000），及利息损失6282626.33元（按照月息2％，从2017年12月31日暂计至2021年8月6日，之后的利息计算至实际支付日止）；2．被告***支付原告同济公司因（2014）甬象商初字第87号案件被执行的314000元、执行费60000元，及利息损失322836.8元（按照月利率2％，从2017年12月31日暂计至2021年8月6日，之后的利息计算至实际支付日止）；3．被告***支付原告同济公司一级建造师证书费90000元；4．被告***承担本案诉讼费、保全费5000元、担保费50000元。

事实与理由：2019年3月11日，因同济公司不能清偿到期债务，象山县人民法院作出（2019）浙0225破申1号民事裁定：受理同济公司破产清算案，并指定浙江金汉律师事务所担任管理人。管理人审查发现，2011年1月5日，同济公司与浙江普达海控股集团有限公司（下称普达海公司）签订《象山普达海创意大厦施工承包合同》，约定由同济公司承包建设创意大厦工程，***为案涉工程的实际施工人。同济公司与***之间的内部承包协议书约定：***应向同济公司支付工程总造价的6％作为管理费（含税金）。经（2016）浙0225民初6399号民事调解书确认，创意大厦已完工程造价为137407830元，***应向同济公司支付管理费和税金8244469.8元。***于2018年2月14日向同济公司支付了1000000元，此后再未支付款项，尚欠7244469.8元。另根据内部承包协议书，***需支付同济公司一级建造师证书费，30000元每年，共计90000元。案外人沈和平、沃锦安、黄吉定根据象山县人民法院作出的（2014）甬象商初字第87号民事调解书确认，有权向同济公司主张工程款5854304.4元及利息310000元，并于2014年8月强制执行同济公司银行账户中的314000元，执行费60000元（实际为59977.81元）也由同济公司承担。根据同济公司与***于2017年12月6日达成的协议，上述款项应由***承担。现同济公司为维护合法权益，诉至法院，望判如所请。

被告***答辩称：1．管理费约定因违反法律强制性规定而无效。所谓管理费是被挂靠人、转包人违反法律规定出借资质、“倒卖”工程的非法牟利，管理费本身并非工程价款的组成，故此管理费条款在建设工程施工合同无效后不具有参照的意义。同济公司未为***实际施工提供任何管理帮助。同济公司作为有资质的施工企业，在明知***无相应施工资质的情况下向***违法转包或出借资质，存在明显过错，且***并未因案涉工程获得利益，即工程款并未因为同济公司对普达海公司的执行而全部收回，反而因为同济公司未全部执行到位，导致***尚存在3000余万元的损失，因此即便同济公司主张管理费作为补偿也是不可取的。2．税金等损失的主张应当以实际发生为准，同济公司依据内部承包协议书主张的税金本质上是合同无效情形下的赔偿损失，同济公司应当对实际发生于案涉工程的税金损失进行举证；同样，一级建造师“挂靠费用”也是无效合同下的损失，应当以实际发生为准，同济公司应当举证该建造师是否在案涉项目工作、是否有劳动关系、工资发放情况等；3．逾期利息本质上是一种违约金。按照合同法第56条的规定，如果合同被认定无效，逾期利息约定条款就丧失了法律约束力。依据合同法第58条的规定，返还财产请求权的性质为恢复原状，返还财产不包括利息，且案涉诉请款项并非工程款，并无参照适用的依据。如法院支付此项主张，则该2％月息明显过高。4．***支付的1000000元是应同济公司要求支付的314000元被执行款，多余的686000元作为未实际发生的税金，当时同济公司并未主张执行费，因此返还的款项中不含执行费。综上，请求法院依法驳回原告诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人的无异议证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定本案如下事实：

2019年3月11日，本院经申请人洪菊芳申请作出（2019）浙0225破申1号民事裁定：受理申请人洪菊芳对同济公司的破产清算申请；指定浙江金汉律师事务所为管理人。

2011年，同济公司与***签订内部承包协议书，约定由***全面实施创意大厦工程的施工合同，同济公司收取***的毛利润和税金合计为工程总造价的6％，***包干按规定使用和分配，包干额盈余自行分配，超支或亏损亦由***承担弥补；建造师挂靠费3万元／年（管理人员到现场费用另计）等。

2014年4月2日，本院作出（2014）甬象商初字第87号民事调解书，对沈和平、沃锦安、黄吉定与同济公司达成的如下调解内容予以确认：一、同济公司应支付沈和平、沃锦安、黄吉定工程款5854304.40元及利息310000元，款分期支付；二、如同济公司未按约履行，沈和平、沃锦安、黄吉定可申请全额执行，并从2014年4月2日起按所欠工程款为基数按月利率1.5％计算违约金。

2017年4月12日，本院作出（2016）浙0225民初6399号民事调解书，对同济公司委托***等人与普达海公司达成的如下调解内容予以确认：一、同济公司和普达海公司一致认可浙江新华工程造价咨询有限公司出具的《关于象山普达海创意大厦工程项目工程造价的编制报告》；二、普达海公司支付同济公司工程款83807830元；三、普达海公司支付同济公司因迟延支付工程款产生的利息及停工造成的各项损失共计35000000元，其余赔偿部分同济公司自愿放弃。上述二、三两项定于2017年4月20日之前付清。四、同济公司就本案所涉工程折价或拍卖的价款在83807830元范围内享有优先受偿权；五、双方此后就上述第一项审计报告确定的工程款无涉。

2017年12月7日，本院作出（2017）浙0225民初7770号民事调解书，对***与同济公司于2017年12月6日达成的以下调解内容予以确认：一、***系创意大厦工程的实际施工人；二、（2016）浙0225民初6399号民事调解书中确认的原由同济公司名下的全部债权（债权本金118807830元及迟延履行金）由***享有；三、***对上述第二项中的所涉工程折价或拍卖的价款在83807830元范围内享有优选受偿权；四、***因承建创意大厦工程应向同济公司缴纳管理费及税金（垫付的）双方另行约定（协议双方另行签订）；五、***因承建创意大厦由同济公司已履行的债务，由***承担（具体由同济公司和***双方结算）。

2017年12月6日，同济公司与***达成《协议》，该协议载明：因同济公司承建创意大厦工程，该工程由***实际施工，双方就工程款相关事宜达成如下协议：一、本协议是在象山县人民法院（2017）浙0225民初7770号案件的调解内容的基础上所达成的补充协议；二、（2014）甬象商初字第87号民事调解书确定的同济公司支付给沈和平、沃锦安、黄吉定等三人的工程款本金5854304.40元及利息310000元，以及从2014年4月2日起按本金5854304.40元、月利率1.5％计算至2017年12月2日的违约金3863840元，合计10028144.40元，由***承担支付，***于2017年12月支付至同济公司指定账户（具体以象山县人民法院执行局计算为准，多退少补）。***付清该款项后，（2014）甬象商初字第87号民事调解书所确定的支付义务及自己方付清上述款项之后产生的新增违约金均由同济公司负担，与***无涉；三、***因创意大厦项目所产生的税金和应向同济公司支付管理费（合计按83807830元的6％计算），由***承担，上述税金、管理费合计为5028470元，由***2017年12月支付给同济公司指定账户。***付清上述税金、管理费后，因创意大厦项目所产生的税金一切法律责任均与***无涉。上述二、三项合计15056614.4元，若***未能按上述约定期限内支付的，***应承担月息2％直至付清，并因此承担同济公司为实现债权而支出的诉讼费、律师费等；四、确因象山创意大厦项目所产生的除（2014）甬象商初字第87号案件之外的其他债务包括应诉所产生的所有费用包括律师费、诉讼费等，均由***承担。若因该等其他债务是否因象山创意大厦项目而发生事项发生争议的，同济公司和***确认均由司法判决确定为准；五、双方确定，象山创意大厦项目名义上由同济公司承包施工，但由同济公司与普达海公司签订建设工程承包合同后，实际施工包括但不限于施工队伍的组织、施工资金的落实、工程进度款的催讨等与工程施工有关的一切事项均由***组织实施，故同济公司确认***为象山创意大厦项目的实际施工人，除却因（2014）甬象商初字第87号民事调解书所确定的权利全部由***享有外，普达海公司尚应支付给同济公司的剩余工程款（以司法判决为准）亦均由***享有。对于经司法判决确定普达海公司所应支付的其余工程款所涉及的税金、管理费，双方按本协议第三条确定的6％比例另行结算。

2018年2月14日，***向同济公司支付1000000元。

另查明，2018年1月22日，沈和平、沃锦安、黄吉定三人向本院起诉，要求***对本院作出的（2014）甬象商初字第87号民事调解书确定的所欠工程款及利息、诉讼费、保全费、违约金承担连带支付责任，即判令***支付所欠的工程款5854304.4元、利息310000元、诉讼费、保全费40626元、违约金3637655.47元（违约金以5854304.4元为基数，按月利率1.5％，从2014年4月2日暂时计算至2018年1月1日为3951655.47元，扣除已支付的314000元），以后违约金再计算至实际支付之日。2018年4月11日，本院作出（2018）浙0225民初988号民事调解书，对沈和平、沃锦安、黄吉定与***达成的如下调解内容予以确认：一、***支付沈和平、沃锦安、黄吉定工程款及利息8900000元（其中工程款为5854304.40元），款定于2018年4月13日前付清；二、沈和平、沃锦安、黄吉定放弃对（2014）甬象商初字第87号民事调解书申请执行的权利，该案在本协议达成后执行完毕；三、本协议达成后，沈和平、沃锦安、黄吉定与***及同济公司就案涉桩基工程不再向各方主张相关权利。

本院认为，根据审理查明的事实，本案案由变更为建设工程合同纠纷。同济公司在承接案涉工程后与***签订内部承包协议书，将案涉工程交由***施工，双方约定案涉项目实行单独核算，由***直接承担工程施工的质量、安全方面的法律责任，***向同济公司支付工程总造价6％的毛利润与税金。该内部承包协议书实质上是同济公司将其承包的全部工程转包给无施工资质的***施工，同济公司并未实际履行其与普达海公司之间约定的施工义务，据此可认定同济公司将案涉工程非法转包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述内部承包协议书应属无效。同济公司与***在2017年12月6日签订的《协议》中关于管理费和税金的约定与内部承包协议书中的约定一致，不是独立于内部承包协议书的结算条款，仍应无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

对于管理费和建造师证书挂靠费的认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。同济公司在2017年12月的协议中自认案涉工程实际施工包括但不限于施工队伍的组织、施工资金的落实、工程进度款的催讨等与工程施工有关的一切事项均由***组织实施，其未举证证明向案涉工程履行任何人员派遣管理、技术指导、安全保障、资金支持等方面的管理义务，亦未证明其实际提供了建造师证书的挂靠且产生了费用，因此同济公司主张管理费和建造师证书挂靠费的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于税金的认定。依法纳税是法定义务，但同济公司未提供证据证明其就案涉工程支付了相关税金及具体金额，故本院对同济公司的该项主张在本案中无法支持。

对于因（2014）甬象商初字第87号案被执行的314000元、支出的执行费59977.81元及利息损失的认定问题。（2018）浙0225民初988号民事调解书确定，沈和平、沃锦安、黄吉定在同济公司支付了314000元后，放弃依据（2014）甬象商初字第87号民事调解书再向同济公司主张相关权利，同济公司亦未举证证明实际产生了利息损失和支付了执行费，故本院对同济公司主张的利息损失和执行费不予支持。***主张其在2018年2月14日支付给同济公司的1000000元中包括了该314000元，剩余部分用于支付税金，同济公司未提供相反证据予以反驳，本院采纳***的主张，认定***已经支付给同济公司该执行款314000元及案涉工程的税金686000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回原告同济工程集团有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费107684元，保全费5000元，合计112684元由原告同济工程集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员郑波

二○二二年一月二十九日

代书记员俞艳