安徽中耀光电科技有限公司、河南赛兰仪器设备制造有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖02民终2166号

上诉人（原审被告）：安徽中耀光电科技有限公司,住所地安徽省无为市福渡镇。

法定代表人:赵云武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许复敏，安徽宸坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦福成，安徽宸坤律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：河南赛兰仪器设备制造有限公司,住所地河南省郑州市金水区。

法定代表人:李华辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖宏，安徽祥骏律师事务所律师。

原审第三人:无为市泉塘镇人民政府,住所地安徽省无为市泉塘镇。

负责人:朱文文,镇长。

上诉人安徽中耀光电科技有限公司（以下简称中耀光电公司）因与被上诉人河南赛兰仪器设备制造有限公司（以下简称赛兰设备公司）、第三人无为市泉塘镇人民政府(以下简称泉塘政府)承揽合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中耀光电公司上诉请求:一、撤销无为市人民法院(2020)皖0225民初2739号民事判决,改判金额核减75000元,或将本案发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人和被上诉人之间系承揽关系显然是适用法律错误。1.原审第三人和上诉人之间系承揽关系无可争议,但第三人和上诉人之间的关系并未通过《合作协议》全部转移,上诉人和被上诉人之间是合作分工作业。2.从中耀光电公司和原告签订的《合作协议》来看,双方的合意是合作关系,也就是合伙关系,并非承揽关系,原审判决认定上诉人和被上诉人之间是承揽关系显然错误。3.从《合作协议》第4、7、8、9条约定内容来看,并非上诉人将第三方的定作全部转移给被上诉人,而是双方合伙承揽,各自分工,从合同实际履行来看,被上诉人不能完成的安装、质保维护、售后维护等事项均系上诉人实际履行,因为本案系上诉人向第三人承担义务,因被上诉人不在本地,安装、质保维护及售后维护被上诉人均无法完成,而上诉人又要向第三人履约,对被上诉人不能实际履行的行为只有自己承担。4.被上诉人仅仅是生产杀虫灯的企业,其签订本《合作协议》目的仅仅能销售自己的杀虫灯,其不具有本案节能太阳能杀虫灯的安装维护能力，也不能提供本案需要的太阳能板,只有通过和上诉人合作的方式来销售自己的杀虫灯,这也是被上诉人认定为买卖合同的法律关系来提起诉讼的主要原因。二、上诉人和被上诉人之间系合伙关系,并非原审判决认定的承揽转包关系。被上诉人并未履行《合作协议》约定的全部义务,不享有本案447450元全部款项的权利,涉案太阳能灯的安装、调试、太阳能板的购买等都是上诉人实际完成，原审判决未就被上诉人未能完成的事项费用予以扣减，显然错误。1.从《合作协议》的性质和内容约定来看,上诉人和被上诉人之间并非转包关系,而是合伙关系。虽然《合作协议》中有发包字眼,但从约定及实践内容上来看,并非发包关系。2.由于上诉人是中标单位,必须对该项目安装、竣工、验收、交付、维护等承担责任,所以对原告不能完成的工程项目,均由上诉人来完成，上诉人完成的项目所付出的费用应该从本案款项中扣除,这些在《合作协议》中均有体现。涉案项目总价款447450元,包括了材料、安装、调试、验收、竣工交付、维护等,但被上诉人并未全部完成该工程的前述所有内容,全面履行《合作协议》中的约定,被上诉人不享有前述447540元款项的权利。三、上诉人支付了安装费3万元,安装二次返工费用13000元,完全可以认定。1.30000元安装费在《合作协议》中被上诉人的备注中予以确认安装费为30000元,足以认定,但是被上诉人并未举证证明自己支付了该备注载明的20000元,所以被上诉人应该承担举证不能的后果,应该从总款项中扣除该20000元。2．上诉人支付的13000元二次返工费,系真实发生的,收款人汪辉因客观原因不能到庭作证,但是该事实是真实发生的,一审法庭在未经核实的情况下对上诉人支付的43000元费用全盘否定显然错误,尤其是否定了被认可的30000元安装费的错误非常明显、客观。四、上诉人支付的200个太阳能板,单价210元/个,计42000元，完全可以认定。1．被上诉人本身并不生产太阳能板,本案需要的太阳能板还要上诉人实际采购、安装。2．被上诉人并未提供任何证据证明自己采购了涉案的太阳能板，根据谁主张谁举证的原则,这个举证责任在被上诉人,因为其诉请金额中包含了太阳能板的价值。3．上诉人举证证明了涉案的太阳能板的采购事实,结合前述客观事实，完全可以综合认定。五、被上诉人的诉请毫无证据支持,原审判决仅凭《合作协议》这一孤证来主张权利,并无合作协议约定事项实际履行证据，包括被上诉人支付安装费、采购太阳能板及安装必要的配件、维护行为等,被上诉人没有任何痕迹可以证明其实际履行了全部义务。六、双方就有关款项并未最终结算,被上诉人诉请金额没有证据支持。七、原审判决适用举证责任分配不当,以意向性协议代替实践行为显然错误。很显然,被上诉人诉请付款,根据举证责任原则,其应该举证证明自已履行了《合作协议》中约定的具体义务,来证明自己的诉请正当性。但原审判决并未要求被上诉人举证证明自己实践了哪些义务来证明其诉请正当性,对于本案的实践性合同,不依据具体实践,而是仅依据意向性的《合作协议》来全盘认定,显然错误。八、上诉人本着尊重事实的原则处理本案纠纷。《合作协议》第7、8项约定,双方并未就该项目款项进行最后决算,但上诉人本着解决问题的原则,同意在扣除上诉人实际支付的75000元的前提下承担《合作协议》第7、8项的责任。

赛兰设备公司辩称，上诉人认为安装费3万元都是由上诉方支付，与本案事实不符，这一点从2018年3月15日杀虫灯应扣项目费用清单上有明确的记载，第六项垫付安装工资1万元，底下付款申请有上诉人的法定代表人签字确认，在上诉人会计发给赛兰设备公司的结算单附件上载明垫付工人工资1万元，说明上诉人仅支付安装费用1万元，且已经扣除。本案上诉人和被上诉人系买卖合同关系，而安装是买卖合同成立的附随义务。根据上诉人和被上诉人的结算，说明被上诉人已经完成合同义务。上诉人举证太阳能板并不能证明用于本合同，与本案无关联性，且根据上诉人单位会计的结算单附件，上诉人发货抵充款项的部分已在结算当中扣除，有明确记载。被上诉人诉请不仅有合作协议，而且有2018年3月15日的杀虫灯应扣项目费用，由其法定代表人签字的证明，有上诉人单位会计的结算单附件确认的最终结算明细，而并非上诉状所讲的仅仅凭合作协议。根据本案证据和事实，上诉人与被上诉人就本案最终款项已经结算，并非没有结算。本案事实和证据，已证明被上诉人已履行合同义务。

泉塘政府书面述称，泉塘政府并非案件适格当事人，泉塘政府与中耀光电公司之间的涉案工程款已全部付清。泉塘政府与中耀光电公司签订的建设工程施工合同以及招标文件中明确约定案涉工程不得分包，对中耀光电公司对外分包不知情，与赛兰设备公司素不相识。

赛兰设备公司向一审法院起诉请求：1.判令中耀光电公司支付采购安装费106702元及其利息自起诉之日起按年利息6%计算至实际付清之日止；2.判令第三人在未支付采购工程费用范围内支付采购安装费用;3.诉讼费用由被告承担。庭审中，赛兰设备公司撤回上述第二项诉讼请求，并变更诉讼请求为：1.判令中耀光电公司支付赛兰设备公司采购安装费136702元及其利息自起诉之日起按年利息6%计算至实际付清之日止；2.诉讼费用由中耀光电公司承担。

一审法院认定事实：第三人泉塘政府作为采购人就泉塘镇2016年度实施农业综合开发高标准农田建设项目杀虫灯采购项目进行招投标，2017年6月4日，被告中耀光电公司中标，中标价为447450元。2017年7月17日，泉塘政府作为甲方（采购人）与乙方（供货人）中耀光电公司签订《太阳能杀虫灯采购合同》，约定采购太阳能杀虫灯190台，单价2355元，合计价款447450元，上述价款包含产品生产、运输、安装、调试、培训、检验售后服务、税金、劳保基金等费用；付款方式为：货物送达、安装、验收合格后一周内付合同总价的95%，质保一年期满、无质量问题，一次付清剩余5%的履约保证金22372.5元；第七条约定，免费保修一年，保修期从验收移交后开始；第十三条约定，“除甲方事先书面同意外，乙方不得部分转让或全部转让其应履行的合同义务”；第十四条约定，1.太阳能杀虫灯维护内容包括清扫（清扫高压网外表每一次，虫情较重时每周两次）、倒虫（每周一次，虫情较重时每周两次）、检查（每周一次夜晚观察杀虫灯是否正常运行）、保养（每年11月至次年4月，每月一次开关充电保养），2.免费维护一年，3.合同签订前，中标单位将项目维护经费汇入泉塘政府指定账户，维护费用由泉塘政府根据维护情况按年支付；等。

2017年7月27日，中耀光电公司作为甲方与乙方赛兰设备公司签订《合作协议》，约定甲方将其中标的泉塘政府190台杀虫灯的采购安装项目发包给乙方，该项目共计447450元（单价2355元）；乙方已为本项目投标在前期支付相关工程费用102000元；货物的采购与安装由乙方承担，收益归乙方，甲方向乙方收取15%管理费，工程款到账后甲方一次扣除，余款当日一次转到乙方账户，发票由甲方开，税费约3.5%由乙方承担；甲方负责协调验收、支付代理服务费；项目质保期的维护由乙方承担，乙方免费提供配件及费用，且项目售后的维护费由乙方承担。

2017年7月，泉塘政府对案涉杀虫灯项目竣工验收合格，并向中耀光电公司分别于2018年1月11日支付价款425150元，2019年12月2日支付22300元，据此，合同总价款447450元已全部支付完毕。

中耀光电公司与赛兰设备公司对《合作协议》价款447450元中，中耀光电公司已通过转账方式支付价款132372.5元（5万元+3万元+22372.5元+3万元）、以物抵债方式支付价款58560元的事实无争议，并对应扣减15%管理费67117.5元、4%增值税费17898元、验收费6800元的事实无争议，但对应扣减的中耀公司垫付的工人安装费（43000元还是1万元）、后期维护经费数额（3万元还是18000元）存在争议，并对中耀光电公司是否代为采购太阳能板的事实存在争议。

对于当事人双方有争议的事实，该院认定如下：1.被告是否为原告代为采购太阳能板而支出42000元？被告举证一份扬州云腾照明灯饰科技有限公司（以下简称云腾公司）出具的《出货单》及一份2018年12月13日转款5万元的网银电子回单支持其主张，原告对上述证据的关联性不予认可，并陈述杀虫灯所用太阳能板系其自己出资采购。该院认为，原、被告签订的《合作协议》中并未载明太阳能板由被告采购，及有关合同价款应扣减相关被告采购费用的约定，且，由于被告与云腾公司之间交易往来较为频繁，其所举证的出货单、付款凭证不能证明其将从云腾公司采购的太阳能板使用在案涉杀虫灯项目中，故被告应承担举证不能的不利后果。因此，该院对被告所称其代为支出太阳能板采购费42000元的事实不予认可。2.被告垫付的工人安装费数额是43000元（含二次返工费）还是1万元？双方均认可安装费共计3万元，但原告主张其自行支付2万元，被告仅垫付1万元，而被告则主张垫付了全部安装费3万元及二次返工费13000元。被告为此举证一份汪辉出具的收条支持其主张，原告对其证据三性有异议，本院认为汪辉未能出庭接受质询，无法核实该份收条的真实性，被告应承担举证不能的不利后果。该院对原告自认的被告垫付安装费1万元的事实，予以认定。3.被告垫付的后期维护经费是3万元还是18000元？被告与泉塘政府签订的采购合同约定，中标单位需免费维护一年，并将项目维护经费汇入政府指定账户，由政府根据维护情况支付。被告陈述已将后期维护经费3万元以现金的方式支付给当地村民，由其就近维护。对于后期维修经费，在原告制作的结算单附件中所对应的项目是“3年维护费18000元”及“政府扣质保3万元”，但政府收取的质保金实际只有一笔22372.5元（已退还被告后给付了原告），所以原告在被告当初告知该笔3万元后期维修经费时错误理解为质保金。因此，本院认为，根据采购合同的约定，被告必然要支付后期维护经费，而经费的数额应是3万元非18000元。

一审法院认为，原、被告签订《合作协议》，将被告中耀光电公司从招标人泉塘政府处中标的太阳能杀虫灯项目转让给原告赛兰设备公司，不仅违反了泉塘政府和中耀光电公司所订《采购合同》关于“除甲方事先书面同意外，乙方不得部分转让或全部转让其应履行的合同义务”的约定，也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，故该份《合作协议》违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。虽然转让中标项目的合同无效，但是案涉杀虫灯项目已经泉塘政府验收合格，故作为实际采购安装人的原告可以按照合同约定的价格向被告主张价款。关于原、被告之间的法律关系定性问题，原告所承担的合同义务包括杀虫灯的采购、安装、调试、后期维护等，其中设备采购是同设备安装捆绑在一块纳入合同中，故不能简单地定性为买卖合同，亦不同于建设工程施工合同，而是更符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律特征，故应认定原、被告之间系承揽合同关系。因此，案由应为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷。原、被告约定合同价款为447450元，在扣除管理费67117.5元、税费17898元、被告垫付的验收费6800元、工人安装费1万元、后期维护经费3万元，以及被告已付款190932.5元（转账及以物抵债）后，被告尚欠124702元，故被告应支付原告采购安装费为124702元。因被告逾期付款，给原告造成利息损失，故原告主张自起诉之日起按照年利率6%计算利息的主张，于法有据，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告安徽中耀光电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河南赛兰仪器设备制造有限公司欠款124702元，并自2020年6月10日起至付清之日止按年利率6%支付利息；驳回原告河南赛兰仪器设备制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3034元，减半收取计1517元，由原告河南赛兰仪器设备制造有限公司负担120元，被告安徽中耀光电科技有限公司负担1397元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。

本院认为，根据双方诉辩意见,本院确定本案二审的争议焦点为：1.中耀光电公司与赛兰设备公司之间关系如何认定；2.中耀光电公司能否在应付款项中扣减75000元（具体为购买太阳能板42000元、支付的安装费以及二次返工费33000元）。

关于焦点1，本案泉塘政府杀虫灯的采购安装项目经过招投标程序由中耀光电公司中标，中耀光电公司将中标项目杀虫灯的采购安装项目全部发包给赛兰设备公司，并签订了《合作协议》，因该《合作协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》规定的中标人不得向他人转让中标项目的规定，系无效合同。在赛兰设备公司完成了案涉杀虫灯项目的采购与安装，且已由泉塘政府验收合格情况下，作为实际采购安装人的赛兰设备公司按照双方合同约定的价格向中耀光电公司主张支付安装费用应该予以支持。根据泉塘政府与中耀光电公司签订的《采购合同》约定，中耀光电公司所履行的合同义务包括采购、安装、调试、后期维护等，中耀光电公司通过合作协议方式将上述合同义务交由赛兰设备公司实际完成，由中耀光电公司交付泉塘政府验收。中耀光电公司与赛兰设备公司的关系，符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律特征，一审认定双方关系为承揽合同关系并无不当，本院予以维持。

关于焦点2.中耀光电公司能否在应付款项中扣减75000元款项。中耀光电公司主张代赛兰设备公司支付200台灯的太阳能板费用共计42000元，从中耀光电公司与赛兰设备公司应扣项目结算单反映，并不包括中耀光电公司代支付的太阳能板费用，中耀光电公司与赛兰设备公司协议约定，案涉杀虫灯采购项目采购与安装费用都是赛兰设备公司负担，中耀光电公司提供的云腾公司出具的《出货单》以及一份2018年12月13日转款5万元的网银电子回单，并不能证明购买的太阳能板用于案涉杀虫灯项目，因此中耀光电公司主张扣除购买太阳能板费用42000元，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。中耀光电公司主张扣除支付的安装费以及二次返工费33000元，因中耀光电公司仅提供了汪辉出具的收条支持其主张，赛兰设备公司对该份收条不予以认可，双方在应扣项目结算单中对垫付安装费已确认金额为10000元情况下，中耀光电公司主张扣除支付的安装费以及二次返工费33000元缺乏事实依据，本院不予以支持。

综上所述，中耀光电公司的上诉请求不成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1675元，由安徽中耀光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　肖　珍

审判员　王利民

审判员　陈　勇

二〇二〇年九月二日

书记员　冯杨艳

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。