贵州省防汛抗旱应急抢险总队、詹登志建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民事判决书

（2018）黔03民终2410号

上诉人(原审被告)：贵州省防汛抗旱应急抢险总队，住所地：贵州省贵阳市南明区西湖路**号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，贵州法治时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，贵州法治时代律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月29日出生，汉族，住贵州省绥阳县。

委托诉讼代理人：***，贵州均衡律师事务所律师。

原审被告：赵冲，男，1979年9月5日出生，汉族，住贵州省习水县。

原审被告：袁懿，男，1976年12月17日出生，*，住贵州省遵义市红花岗区。

上诉人贵州省防汛抗旱应急抢险总队（以下简称贵州省防汛总队）与被上诉人***及原审被告赵冲、袁懿建设工程施工合同纠纷一案，贵州省防汛总队不服贵州省绥阳县人民法院（2017）黔0323民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

贵州省防汛总队上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销绥阳县人民法院作出的(2017)黔0323民初1500号民事判决书。二、请求二审人民法院依法裁定将本案发回重审或改判上诉人与两一审被告共同承担支付责任。三、一、二审案件受理费等相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审人民法院认定上诉人应支付被上诉人工程总价款3615275.22元，但认定被上诉人仅收到工程款3020760.32元，认定事实错误。(一）根据本案工程款的支付实际，上诉人向两一审被告支付的工程款即为向被上诉人詹登志支付的工程款。依据上诉人支付被上诉人***工程款的情况显示，均为两一审被告领取后再转支付给被上诉人***，至今任何一方均未对该支付方式提出任何异议。(二）两一审被告已代被上诉人领取工程款及工程税金，共计3116022.98元，有相关支付凭证为证。(三）交易中心费用及差旅费用均应由被上诉人承担。一审人民法院在（2017)黔0323民初1500号《民事判决书》本院查明事实中阐述：“同期，经赵冲与詹登志协商，达成《工程施工管理责任书》（实为转包合同）：贵州省防汛总队将该河道治理C1标段建设工程转包给***（以***为负责人的项目经理部），合同价为2642106.00元，并约定贵州省防汛总队按工程总价的2%收取管理费，工程所产生的税费由***(以***为负责人的项目经理部）负担”。另，依据《贵州省防汛抗旱应急抢险总队工程施工管理责任书》第八条第15款、第16款之约定：“公司派往本工程的人员的工资或下工地不定期检查人员的车旅费用及出差费用由项目经理部全部承担。”、“因本项目公司与业主及相关部门发生往来，费用由项目经理部承担”。因此，本工程产生的交易中心费用13600.00元及差旅费1310.00元。上诉人支付前述费用应当视为向被上诉人支付相应的工程款或在向被上诉人支付工程款时予以扣除。基于以上事实和证据，一审人民法院认定上诉人应支付被上诉人工程总价款3615275.22元正确，但上诉人己经向被上诉人支付工程款共计3130932.98元，扣除工程管理费72303.90元，上诉人仅尚欠被上诉人工程款为412038.34元。二、一审人民法院适用法律错误。一审人民法院在（2017)黔0323民初1500号《民事判决书》本院查明事实中阐述：“2011年6月6日，赵冲以防汛总队名义向绥阳县水利局投标中标，2011年6月30日，绥阳县水利局与被告防汛总队签订《施工合同书》，合同约定：绥阳县水利局将绥阳县洛安江洋川河段河道治理工程C1标段建设交付被告防汛总队施工”、“经赵冲与詹登志协商，达成《工程施工管理责任书》（实为转包合同）：贵州省防汛总队将该河道治理C1标段建设工程转包给***（以***为负责人的项目经理部）”，在本院认为部分阐述：“詹登志系自然人，不具备相应的施工资质”。但本案中所涉工程上诉人才是法律规定的承包人，而被上诉人是非法转包的受转包人。因此，一审法院应当根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五款以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，认定上诉人与被上诉人之间非法转包的合同无效。并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得”，依法没收当事人的非法所得。而不应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决上诉人与被上诉人要求上诉人足额支付被上诉人的工程款。所以，一审法院适用法律错误。三、一审人民法院判决严重不公。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决上诉人支付被上诉人请求的全部工程款，具有明显的偏袒性。法院即便判决上诉人向被上诉人支付工程价款，也应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定支付工程价款，而不是直接依据合同约定全部支持。并且应当扣除被上诉人应当支付上诉人的管理费、税费以及其他费用。因此，恳请二审法院依法纠正一审法院偏袒行为。综上所述，上诉人认为一审人民法院作出的（2017)黔0323民初1500号《民事判决书》事实认定和适用法律严重错误，并且判决有失公正。现上诉人特依据相关法律及司法解释之规定，向贵院提起上诉，恳请贵院依法支持上诉请求为谢。

詹登志辩称，应支付被上诉人工程总价款3615275.22元正确，原审二被告在收到贵州省防汛总队拨款后，扣除了管理费72303.90元后实际支付3020760.32元，本工程产生的交易中心费用13600.00元是合同成立之前产生，在工程合同中也无约定，与我方无关。我方认可差旅费1310.00元。

赵冲、袁懿辩称，贵州省防汛总队拨付的工程款，扣除了管理费后全部通过对公账户支付给了詹登志，扣除的管理费用于遵义办事处的日常办公开支。

詹登志向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告立即支付工程尾款及保证金522131元，并按延期支付工程款额的2%月息自2016年10月8日至付清该款时止的损失；2、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年6月6日，赵冲以实行防汛总队名义向绥阳县水利局投标中标，2011年6月30日，绥阳县水利局与被告防汛总队签订《施工合同书》，合同约定：绥阳县水利局将绥阳县洛安江洋川河段河道治理工程C1标段建设交付被告防汛总队施工，合同价为2642106元。同期，经赵冲与詹登志协商，达成《工程施工管理责任书》（实为转包合同）：贵州省防汛总队将该河道治理C1标段建设工程转包给***（以***为负责人的项目经理部），合同价为2642106元，并约定贵州省防汛总队被告按工程总价的2%收取管理费，工程所产生的税费由***（以***为负责人的项目经理部）负担。后詹登志开始施工，2011年10月11日，被告防汛总队作出《关于绥阳县洛安江洋川河段河道治理工程C1标段项目负责人变更说明》，将该河道工程负责人变更为詹登志，在施工过程中，经绥阳县水利局指令增加了部分工程量。该工程于2013年12月1日竣工，2013年1月21日经建设单位组织相关单位验收合格并交付使用。2015年5月6日，该工程经贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具《贵州省绥阳县洛安江洋川镇河段河道治理竣工结算审核报告》，审定工程总价款为3615275.22元。在詹登志施工过程中，被告防汛总队收到发包单位拨付的进度款后将该进度款转入赵冲帐户，然后由赵冲按约定比例提取管理费后将余款支付给詹登志，截止2017年3月，绥阳县水利局已将工程款3615195.22元拨付给被告防汛总队，扣除管理费72303.9元，实际应付詹登志工程款为3542891.32元，***在施工开始至现在实际收到工程款为3020760.32元，尚有522131.00元未支付，贵州省防汛总队拒绝，詹登志催收未果，便向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：绥阳县水利局与贵州省防汛总队签订《施工合同书》，将绥阳县水利局将绥阳县洛安江洋川河段河道治理工程C1标段建设发包给贵州防汛总队。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。该合同的相对双方均已经按约履行合同义务，绥阳县水利局已经依约支付完工程合同款项，该合同已经履行完毕，故对于詹登志要求其承担支付工程余款的主张，一审法院不予支持。***及赵冲均系自然人，不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，***与贵州省防汛总队之间的分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，贵州省防汛总队应该履行对詹登志支付工程款及返还履约保证金的义务。因贵州省防汛总队已经支付部分，对于工程款詹登志要求贵州省防汛总队支付剩余实际工程款的主张，一审法院予以支持。对于***要求贵州省防汛总队剩余工程款及履约保证金占用期间利息的主张，因詹登志未与被告未进行最终结算并确定工程余款金额，也未约定支付期限，故对于***该项主张，一审法院不予支持。袁懿及赵冲均系贵州省防汛总队驻遵义办事处职工，詹登志未提证据供证明袁懿及赵冲应当独立或共同承担责任的事实的充分证据，故对詹登志关于请求由*懿及赵冲承担支付工程余款的主张，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由贵州省防汛总队支付詹登志工程款余款522131.00元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回詹登志的其他诉讼请求。案件受理费9020.00元，由贵州省防汛抗旱应急抢险总队承担。

二审查明事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：贵州省防汛总队应否向詹登志支付工程款及金额如何认定。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，贵州防汛总队将其承包的工程分包给不具备施工资质的詹登志施工，双方签订的《工程施工管理责任书》违反了法律法规的禁止性规定而无效。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***的投入已经物化为涉案工程，故对詹登志请求参照合同约定支付工程款的诉请应予支持。第三，关于欠付工程款的问题。1、贵州省防汛总队上诉认为其已经支付了3116022.98元的款项，但并未提供证据予以证明，至于其支付给赵冲等人的费用，因詹登志予以否认，不能直接认定为向詹登志支付的费用，故对其该上诉理由，本院不予采纳；2、因本工程产生的交易中心费用13600元系产生于双方合同成立之前，且在《工程施工管理责任书》中并未就此费用进行特别约定，故对贵州省防汛总队上诉要求詹登志承担该笔费用没有事实和法律依据，本院不予支持；3、关于差旅费1310元，***认可，本院予以确认，应在总工程款中予以扣除；综上，在双方对总工程款3615195.22元无异议的情况下，贵州省防汛总队欠付的工程款应为3615195.22元元-已支付3020760.32元-差旅费1310元-管理费72303.90元=520821元。

综上，贵州省防汛总队的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省防汛总队不服贵州省绥阳县人民法院（2017）黔0323民初1500号民事判决；

二、由贵州省防汛抗旱应急抢险总队于本判决生效后十日内向詹登志支付工程款520821元；

三、驳回詹登志的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9020元，由***负担50元，贵州省防汛抗旱应急抢险总队负担8970元；二审案件受理费9020元，由贵州省防汛抗旱应急抢险总队负担8970元，詹登志负担50元。

本判决为终审判决。

审判长张鹏

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年四月二十五日

法官助理***

书记员万云龙