某某、四川行重志远建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1490号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月11日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：李艳玲（系***之妻），住威海市文登区。

上诉人（原审被告）：四川行重志远建筑工程有限公司，住所地成都市青羊区百花潭路8号4层507室。

法定代表人：田晓艳，总经理。

委托诉讼代理人：姚喜娟，威海文登众诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月23日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：丛亚萍，山东昆嵛先锋律师事务所律师。

上诉人***、四川行重志远建筑工程有限公司（以下简称志远公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初6533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。***与***均系志远公司职工。案涉工程原打算分包给***，但双方并未签订分包合同。***、***与志远公司之间系劳动关系，一审法院仅依据证人证言及***的主张就否认双方之间的劳动关系属于事实认定错误；2.***系农村居民，误工收入应按农村标准计算；3.***伤情不够成伤残，不应支付伤残赔偿金；4.***受伤工地系四川南苑建设有限公司（以下简称南苑公司）承揽，按相关规定案涉工程均以建设项目作为参保模式、由承揽项目公司投保工伤保险，故任何农民工工伤都应在该项目下保险得到赔偿，***之伤系工伤，应由工伤保险赔偿。综上，请求驳回***对***所提诉讼请求。

***辩称，对***的上诉请求及理由不予认可，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持原判。

志远公司述称，认可***上诉意见，***在一审中曾提供劳动合同可以证实志远公司与***之间是劳动关系，该劳动合同是双方真实意思表示，法律没有禁止60周岁以上人员与单位之间存在劳动关系。（2022）鲁10民终980号案件中，威海中院以书面劳动合同系判断劳动关系存在的最重要依据作出判决。本案不应该按照提供劳务者受害纠纷法律关系进行审理。一审程序错误，应先裁后审，判决适用法律错误，应依法改判或发回重审。

志远公司上诉请求：撤销原判，驳回***起诉及诉讼请求。事实和理由：1.一审程序错误。志远公司与***之间系劳动关系，双方已经签订劳动合同，志远公司已对***之伤申请工伤认定，相应材料已提交工伤部门，工伤认定暂未作出。***之伤应按照工伤标准进行赔偿。***现按照人身损害标准主张损失于法无据。劳动争议案件应当先裁后审，应驳回***起诉；2.志远公司有新证据可以证实***损失应由南苑公司承担，案涉工程由南苑公司承揽，实际施工人保险应由南苑公司购买，南苑公司未购买保险，造成损害后果应由南苑公司承担。综上，请求依法驳回***的诉讼请求。

***辩称，对志远公司上诉请求与理由均不认可，志远公司所称（2022）鲁10民终980号案件与本案事实不同，该案当事人是1981年出生，年龄并不超过60周岁。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回志远公司上诉请求。

***述称，同意志远公司上诉意见。

***向一审法院起诉请求：请求判令***、志远公司赔偿***医疗费6014.49元，住院伙食补助费1500元，残疾赔偿金75305.6元，误工费25200元，护理费1800元，精神损害抚慰金1000元，鉴定费2080元，被扶养人生活费4886元，交通费300元，以上合计118086.1元。

一审法院认定事实：2021年4月4日，***因在工地干活时挤伤左手指，到山东省文登整骨医院住院治疗15天，花销医疗费20514.49元，出院诊断为指骨骨折、左手示指不全离断伤。2021年8月6日，***向威海南海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，申请确认***在2021年3月20日至4月30日期间与志远公司存在劳动关系，仲裁委出具威南劳人仲案字【2021】第107号仲裁决定书，认为***在2017年8月23日已经年满60周岁，故对***的仲裁请求不予受理。

对双方有争议的事实和证据，一审法院列明如下：一、对***与***、志远公司之间的关系：***主张其实际受***雇佣，志远公司将案涉工程违法分包给没有资质的***，并提交如下证据：1、***与志远公司签订的劳动合同一份，签订日期为2021年3月20日，合同中第五条农民工代表签字处有***的签名，***称与志远公司签订劳动合同是志远公司为应付相关部门的监督检查而要求***与其签订的。***另做如下陈述：我是4月4日受伤，我们一起干活的都是3月份去的，但是签合同都是4月4日签的，合同是我出事后签的，4月4日签的合同不是我本人签的，当时怎么签的我不清楚，但是因为我在村里自行投保了意外伤害保险，我要去办保险理赔，所以又重新签了一份，日子写成了3月20日，是为了理赔用的，保险给我赔了1000元；2、***与***的通话录音一份，录音中***向***索要欠付工资，***陈述“应该不差你钱了，我不带差你一分钱的，你和我媳妇对对工，真正论起来你违章操作，管谁受伤了我拿钱，咱南海还有5万多，头年走基础，过完年开始干，今年给你240元，过完年给你260、270，多个30、20的，一个月多个7、800就够你的了，公司那边已经结账了，南海这我根本没挣到钱”等内容；3、威海市商业银行股份有限公司账户交易明细一份，拟证实***的妻子李艳玲向***转账支付了住院押金3000元，并向***支付了医疗费16500元。

经质证，志远公司提出如下质证意见：对证据1真实性认可，可以证实***、志远公司之间存在劳动关系；对录音的真实性无法判断，也不知道该份录音是在何种状况下形成的，对该份证据不质证；对证据3真实性无异议，对数额也无异议，但不清楚如何打款给***，公司称款项是直接打给***的。

志远公司陈述已经向工伤部门申请认定工伤，并提交微信截图两份，显示工伤认定部门要求补正法人签字、两个证人的证言、门诊病历、住院病历等内容，志远公司称因为该申请是以当时的施工单位南苑公司的名义申请工伤的，因为该工程的总承包系南苑公司，所以项目险中的工伤保险必须是当时中标的单位申请，志远公司与南苑公司之间存在其他纠纷，所以南苑公司不愿签字，南苑公司法人没有签字，故后面的材料还未准备好，病历等材料志远公司处也没有，因补正材料没有做好，所以没有认定工伤。经质证，***提出异议称志远公司没有在受伤事故发生后第一个月申请工伤认定，已经不可能对案涉的伤情进行工伤认定，***与志远公司之间并不存在真实的劳动关系，***是受***雇佣，所以本案不能适用工伤，而应按提供劳务者受害责任纠纷审理，***是2021年4月4日受伤，且年龄已超过法律规定，不可能认定为工伤。

***为进一步证实其主张，申请证人邢某、李某出庭作证，邢某陈述其与***系同村村民，系经***介绍给***干活，与志远公司没有关系，***是其老板，工作内容都是***安排，***和其商量给其300元／天的工资，其给***干了两个工地，***的妻子在工地上记工，***和其都是给***干活的，都是受***雇佣，***是在后台切割钢筋过程中受伤，受伤过程其不清楚；李某陈述其与***一起在天立学校工地干活，***是老板，***和其商量给300元／天的工资，工作内容都是***定的，***也系受***雇佣，工地上有带班的负责记工，***基本不干活，主要管理工人，***还欠付其工资并向其出具了欠条。经质证，***对证人证言均无异议，志远公司提出异议称证人陈述不能证实***受雇于***，只是在工作中受***领导，且两证人陈述多处矛盾，故两证人陈述不属实。

本案庭审中，志远公司对***、志远公司之间的关系做如下陈述：***在工地负责属实，本来是准备把活包给***的，但是因为很多工人受伤所以***拒绝签承包合同，工人的工资也都发放了，因为当时工程分包给很多人，每个人都负责带工人过来，***也是其中之一，其他人都签了承包合同，***没有签承包合同，但***确实是我方找来干活的。

二、***庭审中提交威海恒源司法鉴定所于2021年10月13日出具的司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被鉴定人***符合十级伤残；2、被鉴定人***误工期120日，伤后护理期30日。经质证，志远公司提出异议称伤残等级过高，误工和护理期限过长，但未在一审法院规定的时间内提交重新鉴定申请。后经一审法院当庭调解，***与志远公司认可误工期为3个月，护理期为15天。***另主张按280元/天即劳务合同中载明的工资计算误工费，志远公司提出异议称***系农村居民，在没有证据证实其收入的情况下应按农村标准计算。

一审法院认为，双方当事人对***在南海新区威海天立学校建筑工地从事钢筋工的工作过程中受伤的事实均无异议，对该事实予以确认。本案争议焦点为***与***、志远公司之间的关系，***主张受雇于***，并提交了其和***的录音予以佐证，***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭视为放弃质证的权利，理应承担对其不利的后果，对该录音予以采信，在双方对话中，***关于其媳妇和***对账、给***涨工资等内容符合雇佣关系的法律特征，同时证人邢某、李某均证实***与证人均系受雇于***，证人证言与录音内容亦相互吻合，故***主张受雇于***证据充分，予以采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故***要求***承担赔偿责任于法有据，予以支持。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。志远公司虽提出其未与***签订承包合同，但其认可***系其找来干活，故一审法院认定志远公司将涉案工程发包给***，志远公司应当知道***并不具备相应资质和安全生产条件，故***主张志远公司承担连带赔偿责任于法有据，予以支持。关于志远公司辩称的***系其单位职工，根据上述分析不予采信，志远公司虽申请工伤认定，但志远公司认可系南苑公司提出申请，并非志远公司提出的工伤申请，且工伤部门要求补充相应材料，根据双方的陈述及查明的事实，志远公司事实上已经无法补充相应的材料，***亦不同意进行工伤认定，故工伤认定事实上已不可能，对志远公司该抗辩不予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***系完全民事行为能力人，在切割钢筋时没有尽到合理的注意义务，对自身的伤害存在过错，应承担一定的责任，根据双方的过错程度，本院酌定***自负20%的责任为宜。

对***损失的具体数额，一审法院认定如下：1、医疗费，***陈述其将相关单据都交给了志远公司，现在只主张第一次住院的费用20514.49元，系对其诉权的合法处分，予以支持，对其余费用***可另案主张权利，***同时认可医疗费应扣除保险报销的1000元，符合法律规定，一审法院亦予以确认，故医疗费应为19514.49元；2、住院伙食补助费1500元；3、残疾赔偿金，***构成十级伤残，故残疾赔偿金应为75305.6元(47066元/年×16年×10％）；4、误工费，***主张按劳务合同中载明的280元/天计算，但***本人系农村居民，且其在工地上从事的工作并非长期、固定工作，故一审法院酌定应按城乡结合标准计算误工费为9416.71元【（47066元+29314元）/365天÷2×90天】；5、护理费，***主张按120元/天计算符合文登本地情况，予以支持，护理费应为1800元（120元/天×15天）；6、精神损害抚慰金1000元；7、鉴定费2080元；8、***提交了被扶养人的相关证明，志远公司亦无异议，被扶养人生活费为4886元；9、交通费300元，并无异议，予以确认。以上合计115802.8元。***、志远公司应承担80%的赔偿责任即92642.24元。同时根据查明的事实，***垫付了医疗费16500元，故该费用应从***承担的赔偿数额中扣除，对***交的3000元押金，***称该3000元系***支付给***的工资，不应从医疗费中扣除，但该费用***认可系缴纳住院押金，且***在***提交的录音中否认欠付***工资，***主张***欠付的工资数额为4600元，故对***该主张不予支持，该3000元亦应从***承担的赔偿数额中予以扣除，***对其工资可另案主张权利。***、志远公司还应连带赔偿***各项损失共计73142.24元（92642.24元-19500元）。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：一、***赔偿***因本次事件造成的各项损失共计73142.24元，于判决生效后十日内付清；二、四川行重志远建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1331元，由***负担507元，由***、四川行重志远建筑工程有限公司负担824元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：***与志远公司之间是否存在劳动关系，***相关损失应否通过工伤程序赔偿，一审判决认定残疾赔偿金、误工费数额是否合理。

劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，志远公司依据其与***间劳动合同主张双方为劳动关系，但依据本案已查明事实，一审判决认定***与志远公司之间不存在劳动关系并无不当，理由如下：第一，***到工地工作以及受伤时已经64岁，从其年龄看已过退休年龄，虽然法律对超过退休年龄能否建立劳动关系并无明确禁止性规定，但认定双方间是否形成劳动关系，应从双方是否具备建立劳动关系的条件和合意予以综合考察判断。从双方所签订劳动合同内容看，双方对工资约定为每日280元，这与劳动关系通常按照月计算工资做法相悖，与劳务关系结算方式更为接近。双方对社会保险约定按国家及地方规定参加社会保险，缴纳保险。但从实际情况看，因***已超过退休年龄，事实上志远公司无法实际为其缴纳社会保险。综合上述情况看，***与志远公司间并无建立稳定劳动关系的条件及合意；第二，劳动仲裁部门出具威南劳人仲案字【2021】第107号仲裁决定书，以***在2017年8月23日已经年满60周岁，作出对***仲裁请求不予受理的决定，即相关劳动仲裁程序不认定双方之间存在劳动关系；第三，根据***本人陈述、与***之间谈话录音及证人邢某、李某证言，***系受***安排到案涉工地干活，二人之间就工资标准及结算等进行沟通。志远公司陈述***带工人干活，志远公司提供的劳动合同中亦约定相关争议由***负责接洽。综合上述情况，***与志远公司之间不存在劳动关系，***主张其与***之间存在劳务雇佣关系并依据该法律关系主张损害赔偿，并无不当。

关于残疾赔偿金，***诉前委托鉴定意见为构成十级伤残，志远公司虽对伤残等级、误工及护理期限提出异议，但未在法律规定时间内提出重新鉴定申请，亦未提出反驳证据，并与***就误工与护理期限协商一致，在此情况下一审法院采信鉴定意见并确定伤残等级、计算残疾赔偿金并无不当；关于误工费，***系在工地干活时受伤，其虽系农村居民，但亦到工地打工，一审判决按照城乡结合标准计算误工费较为公平合理，并无不当；***自认其自行投保意外伤害保险并理赔1000元，自愿从本案赔偿款中扣除，应予照准；关于一审判决认定***垫付医疗费16500元，二审中志远公司、***均表示该款系建筑工程施工人员团体意外伤害保险理赔款，***对此予以认可并同意从赔偿款中扣除，亦应照准。

综上所述，***、志远公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3258元，上诉人***负担1629元，上诉人四川行重志远建筑工程有限公司负担1629元。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　王军志

审 判 员　许　萍

二〇二二年七月二十八日

法官助理　江小梅

书 记 员　丛丽颖