湖北天财建设工程有限公司、武汉港工建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂民申3924号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北天财建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区辛安渡徐家台**（15）。

法定代表人：黄志敏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：商革军，江西惟民律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉港工建筑工程有限公司，注册地湖北省武汉市黄陂区盘龙城巨龙大道**，实际经营地湖北省武汉市新洲区阳逻街平江西路**。

法定代表人：史波，该公司董事长。

再审申请人湖北天财建设工程有限公司（以下简称天财建设公司）因与被申请人武汉港工建筑工程有限公司（以下简称港工建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2020）鄂96民终4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天财建设公司申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.认定港工建筑公司向李登山交付50万元承兑汇票的行为对天财建设公司产生法律效力明显错误。李登山是港工建筑公司安排在天财建设公司项目部的挂名项目经理。天财建设公司实际并没有聘请李登山作为本项目的项目经理。李登山从未参与本项目的现场管理，天财建设公司亦从未向其支付过任何劳动报酬，李登山与天财建设公司之间不存在法律上的劳动关系。天财建设公司的实际项目经理是谢自勤，涉及本项目所有事项一直由谢自勤负责。为现场管理需要，经与港工建筑公司协商一致，天财建设公司于2016年7月7日撤销了李登山的项目经理职务，并已书面通知港工建筑公司。李登山从港工建筑公司领取汇票的行为属于无权代理行为，天财建设公司并未出具授权委托李登山向港工建筑公司领取工程款，事后也没有得到天财建设公司的追认。原审判决在没有任何证据佐证的情况下，认定港工建筑公司将汇票交付给李登山系职务行为明显错误。2016年7月7日，港工建筑公司向天财建设公司送达了《工程质量整改通知单》，天财建设公司在收到通知后，在被检查部门签收意见栏中注明“我公司已经安排项目经理进入施工现场，将废除李登山一切职务。现场委托谢自勤为项目经理”，港工建筑公司予以同意，并签章确认。2017年12月14日，谢自勤作为天财建设公司的项目经理，与港工建筑公司进行项目结算并在《分包工程初步结算审批表》上签字。2.原审判决认定港工建筑公司通过承兑汇票向李登山支付工程款符合合同约定的支付方式错误。天财建设公司与港工建筑公司在《上部结构A标段分包施工合同》中约定了合同价款的支付方式为网上转账或支票，港工建筑公司未经天财建设公司书面确认，通过支付银行承兑汇票的方式，协助他人将对公账户资金非法转移到对私账户，套取现金等进行非法支付结算，该结算方式不符合合同约定。港工建筑公司将应付工程款支付给李登山，事前没有得到天财建设公司的明确授权，事后也没有得到天财建设公司追认或接受，造成国有资产流失和天财建设公司涉案款项被李登山恶意侵占的事实。原审以天财建设公司并未提出异议为由，认定双方就付款方式的变更达成一致意见，没有任何证据支持。3.港工建筑公司减少工程量清单中约定的工程量构成违约。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。港工建筑公司对减少工程量未经天财建设公司签证确认的情况下，构成违约，应承担违约责任。（二）原审判决适用法律错误。本案中，港工建筑公司与天财建设公司对已完成的工程量的最终结算予以确认，并不能免除港工建筑公司应当承担的违约责任，天财建设公司可以在结算完毕后再主张相应的违约金。二审认定天财建设公司诉请因其最终完成的工程量与合同约定的工程量不符而要求港工建筑公司承担违约责任没有事实与法律依据，属适用法律错误。请求依法再审。

本院经审查认为，根据天财建设公司的再审申请事由，本案再审审查的焦点问题为：1.李登山是否能够代表天财建设公司向港工建筑公司收取500000元的工程款。2.港工建筑公司通过承兑汇票付款是否违约。3.港工建筑公司减少工程量清单中约定的工程量是否构成违约。评述如下：

关于李登山是否能够代表天财建设公司向港工建筑公司收取500000元工程款的问题。天财建设公司主张其并没有聘请李登山作为本项目的项目经理，港工建筑公司于2016年7月7日向天财建设公司送达了《工程质量整改通知单》，天财建设公司收到通知后在被检查部门签收意见栏中注明“我公司已经安排项目经理进入施工现场，将废除李登山一切职务。现场委托谢自勤为项目经理”，港工建筑公司予以同意，并签章确认。本院审查认为，本案所涉《上部结构A标段分包施工合同》第五条第1款第2项约定，“乙方（天财建设公司）的分包项目经理（或施工负责人）为李登山，其行使的职权为：履行本合同职责。”合同还约定，天财建设公司需要更换项目经理的，必须征得港工建筑公司的同意，并至少提前7天以书面的形式通知对方。据此，天财建设公司主张其并没有聘请李登山作为本项目的项目经理的事由不能成立。关于2016年7月7日的《工程质量整改通知单》，二审双方当事人进行了质证。港工建筑公司虽在该通知单的检查人一栏处加盖了印章，但无法确认这一签章时间是在天财建设公司填写了签收意见和备注之后，且其上也没有任何港工建筑公司同意更换项目经理的陈述。故不能据此证明天财建设公司通知港工建筑公司其更换了项目经理，且经过了港工建筑公司同意。另外，双方均认可2016年7月29日签订的《上部结构A标段分包施工合同》系天财建设公司进场施工后补签，即使如天财建设公司所称其在2016年7月7日的《工程质量整改通知单》上已注明更换了项目经理李登山，但其后补签的施工合同上约定的项目经理仍是李登山。据此，双方并未针对项目经理的变更重新形成合意。《分包工程初步结算审批表》仅能证明谢自勤代表天财建设公司在相应文件上签字，不能证明李登山已被更换并撤销了职务。因此，原审认定李登山是天财建设公司在涉案项目的项目经理，其可以代表天财建设公司向港工建筑公司收取工程款，港工建筑公司向李登山交付500000元的承兑汇票的行为对天财建设公司产生法律效力，并无不当。

关于港工建筑公司通过承兑汇票付款是否构成违约的问题。天财建设公司主张双方在《上部结构A标段分包施工合同》中约定了合同价款的支付方式为网上转账或支票，港工建筑公司通过承兑汇票方式付款不符合合同的约定。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”虽然合同约定的付款方式是网上转账或支票，但是港工建筑公司用银行承兑汇票向天财建设公司付款，天财建设公司予以接受并未提出异议，可以认定双方就付款方式的变更达成一致意见。天财建设公司不能以此否认港工建筑公司通过银行汇票向其付款500000元的事实，港工建筑公司通过承兑汇票方式支付工程款不构成违约。

关于港工建筑公司减少工程量清单中约定的工程量是否构成违约的问题。双方在《上部结构A标段分包施工合同》中约定，分包工程施工范围及内容以施工图和工程量清单为准。工程量清单中所列数量为暂定数据，结算工程量以天财建设公司实际完成符合计量规则且经港工建筑公司、监理、业主签认的工程量为准。故双方于合同约定的工程量不是一个定量，可以进行变更。《港工建筑公司分包工程初步结算审批表》载明“双方确认合同约定的工作内容已完成，并经验收合格。”天财建设公司的工作人员谢自勤在其上予以了签字确认，并加盖了天财建设公司的项目部印章。据此，可以认定双方对变更原工程量清单的内容没有异议，且对已完成的工程量的最终结算予以了确认。故天财建设公司主张因其最终完成的工程量与合同约定的工程量不符而要求港工建筑公司承担违约责任没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上，天财建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回湖北天财建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　沈福元

审判员　　李为民

审判员　　曾　诚

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理杨星

书记员黄琛