临沂东淼实业有限公司、山东**建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终5639号 上诉人（原审被告）：临沂东淼实业有限公司，住所地：山东省临沂经济技术开发区范沟小区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东影星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东**建设集团有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区沂堂镇麒麟村北。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海沪师(临沂)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海沪师(临沂)律师事务所实习律师。 上诉人临沂东淼实业有限公司因与被上诉人山东**建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人临沂东淼实业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。二、被上诉人违反双方签订的道路施工合同，属于被上诉人违约在先，在被上诉人整改前，上诉人有权拒绝支付剩余工程款。三、上诉人在一审程序中已提出反诉申请，且已提交书面反诉状及反诉证据材料，一审法院未进行处理违反了民事诉讼法中相关程序的规定。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，上诉人诉请贵院依法改判被上诉人诉讼请求或发回重审。 被上诉人山东**建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求以及理由没有任何法律和事实依据，请求人民法院依法驳回其上诉。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款60783元及利息，并承担违约金20000元；2.判令被告支付诉讼财产保全责任保险费300元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2019年9月23日，*****建设工程有限公司更名为山东**建设集团有限公司。2018年5月20日，原告（乙方、承包方）山东**建设集团有限公司与被告（甲方、发包方）临沂市东淼实业有限公司签订《道路施工合同》，合同约定工程名称埠东家园二期，施工内容为沥青混凝土施工。结算工程量以施工完成后实际收方数量为准，结算价款为收方工程量与合同单价的乘积。合同单位（包含材料加工、运输、摊铺、碾压、养护等施工费用，不含税），沥青混凝土施工，单价47.5元/平方，厚度5cm，备注：局部超过5cm按实际厚度结算。付款方式为机械进场付壹拾伍万元整，施工完成45天内付至总额90%，剩余10%春节前一次性付清。本着双方诚信合作的意愿，若甲方不按付款节点付款，在合同单价基础上，每拖延一个月，按每平方/每吨（按约定单价方式）上调5元结算。工程验收约定，水稳、沥青施工完成7天内，甲方应组织乙方验收，以此作为双方结算依据。如果甲方在规定的时间内拒不验收、收方，视为甲方认定工程合格，乙方可以自行收方，并根据收方工程量要求甲方支付工程款。质量要求乙方应按照施工规范及甲方、监理方的合理要求施工。乙方对供应材料、摊铺、碾压、养护的质量负责；因路基质量等不合格导致水稳、沥青出现质量问题或造成返工、返修的，由甲方负责。本合同工期为2018年5月21日至2018年5月27日，甲方应提前3-5天通知乙方施工时间，以便给乙方充足时间组织准备违约责任约定，甲方应严格按照约定时间支付工程款，如有违约，应按照欠款数额的日千分之三计算违约金。合同签订后，原告山东**建设集团有限公司即按合同约定进行施工。二、工程完工后，原、被告于2018年5月29日对原告山东**建设集团有限公司施工的埠东家园二期沥青施工进行收方及结算。确认原告施工工程款为295783元。工程结算单中注明，甲方验收合格，甲乙双方对本工程结算单签字确认。上述工程款被告临沂东淼实业有限公司已偿付235000元，尚欠工程款60783元至今未付。 一审法院认为，原告山东**建设集团有限公司与被告临沂东淼实业有限公司签订的《道路施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务。现原告依约已施工完毕，涉案工程经验收合格并结算且交付使用。被告临沂东淼实业有限公司未按合同约定偿付原告山东**建设集团有限公司全部工程款已构成违约，其应按合同约定承担偿付工程款60783元及利息等民事责任。 关于原告山东**建设集团有限公司主张的利息及违约金问题。一审法院认为，一、原、被告签订的道路施工合同约定，施工完成45天内付至总额的90%，剩余10%春节前一次性付清。原告山东**建设集团有限公司所施工的案涉工程于2018年5月29日验收结算，被告临沂东淼实业有限公司逾期付款应承担利息。原告要求利息自2019年2月5日起开始计算，一审法院予以准许。利率一审法院酌定按年利率4.35%予以计算；二、原、被告约定逾期支付工程款按欠款数额的日千分之三计算违约，该约定过度高于原告的实际损失，有违公平原则，一审法院予以适当调整。原告山东**建设集团有限公司就其主张的违约金20000元，一审法院综合案件的各种因素酌定违约金10000元。 综上，原告山东**建设集团有限公司要求被告临沂东淼实业有限公司偿付工程款60783元及利息、违约金10000元的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决结果：一、被告临沂东淼实业有限公司于本判决生效后十日内偿付原告山东**建设集团有限公司工程款60783元及利息（以工程款60783元为基数，按年利率4.35%计算，自2019年2月5日起至实际给付之日止）；二、被告临沂东淼实业有限公司于本判决生效后十日内偿付原告山东**建设集团有限公司工程款10000元；三、驳回原告山东**建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费910元，由被告临沂东淼实业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院根据双方签订的《道路施工合同》、工程结算单认定上诉人尚欠被上诉人工程款60783元，认定正确。结算单中注明，甲方验收合格，甲乙双方对本工程结算单签字确认，一审判决上诉人偿付工程款，并无不当。上诉人主张一审认定事实错误，没有事实和法律依据。上诉人主张的质量问题、整改问题，并未缴纳反诉费用，且在本次程序中未提供充足证据证明，可另诉主张。 综上所述，上诉人临沂东淼实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1820元，由上诉人临沂东淼实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　邵　波 审判员　　*** 二〇二一年七月三十日 书记员　　***