山西三合盛智慧科技股份有限公司、山东鸿创环保集团有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终1618号

上诉人(原审原告)：山西三合盛智慧科技股份有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区唐槐路77号科技创新孵化基地5号楼4层405室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：王培林，男,单位职工。

委托诉讼代理人：张晓民，山西杏梅律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东鸿创环保集团有限公司，住所地山东省德州经济开发区三八东路路北凯元热电厂东邻。

法定代表人：史恒昌，董事长。

委托诉讼代理人：高德来，山东思昂律师事务所律师。

上诉人山西三合盛智慧科技股份有限公司（以下简称三合盛公司）因与被上诉人山东鸿创环保集团有限公司（以下简称鸿创公司）缔约过失责任纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

三合盛公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,发回重审或者改判鸿创公司赔偿三合盛公司损失242897.08元；2.一、二审诉讼费用由鸿创公司承担。事实和理由：1.一审对双方之间的法律关系认定错误。鸿创公司一审辩称双方虽就涉案工程进行过合同磋商，但未达成合同。一审查明三合盛公司以曾与鸿创公司前期磋商并提前进场开始施工而受损为由诉至法院。因此，鸿创公司没有合法根据而获得利益并使三合盛公司遭受损失，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，双方之间的纠纷应为不当得利纠纷，一审案由明显错误。2.一审采信证据违背证据优胜原则，认定事实错误。对双方磋商未达成协议的事实，双方均无异议。但对磋商方式、人员、项目代表人及项目经理、撤场结算过程及赔偿数额谈判过程等重要案件事实，双方分歧巨大。第一，三合盛公司在一审时的陈述、书证、视听资料、电子数据、证人证言在案佐证，能够说明双方磋商不成及撤场后协商的事实。三合盛公司的六组证据相互印证、互相支撑，形成了完整的证据链，待证事实清楚。第二，鸿创公司的反驳意见无任何证据支撑，待证事实无从谈起。3.一审未认真核实证据，认定事实错误。第一，一审对保德项目交接费用汇总表未认真核实，该表上有双方员工签名，一审认定为三合盛公司单方制作是错误的。第二，一审时三合盛公司要求当庭播放电话录音，一审认定三合盛公司未提交录音原始载体是错误的。4.一审未依法将三合盛公司的公司名称由原名称变更为现名称，应予纠正。5.鸿创公司虚假陈述导致一审认定事实错误。一审法庭调查时，鸿创公司否认“山东鸿创技术部”ｙｑｙ×××＠163.ｃｏｍ邮箱与鸿创公司有关，否认张某、杨某、王某为其公司员工。而三合盛公司了解的情况是上述邮箱是鸿创公司时任总工于总的邮箱，张某、杨某、王某当时是鸿创公司的员工，其中张某仍然在职。上述事实的真实性直接影响到本案的审理结果。因此，三合盛公司希望二审法院能够依职权传唤证人张某、杨某、王某到庭说明情况，以便查明案件事实。综上，鸿创公司虚假陈述有意妨碍人民法院审查案件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，应对相关诉讼参与人进行处罚。一审未认真核实证据，同时违背证据优胜原则错误认定事实，有失公正，应当改判。鸿创公司没有合法根据而获得利益使三合盛公司遭受损失，应返还不当得利。二审中补充意见：如果鸿创公司依然否认张某、杨某、王某为其公司员工，那么本案涉及刑事诈骗，人民法院应该依法将本案移交公安机关进行处理，或者是追加杨某、张某为本案的共同被告。

鸿创公司辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。鸿创公司在查阅一审卷宗后，上诉人提供的证据无法证实其诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

三合盛公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿创公司赔偿三合盛公司损失242897.08元；2.由鸿创公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年8月22日，三合盛公司以曾与鸿创公司前期磋商，并提前进场开始工程而受损为由诉至一审法院。

一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：三合盛公司的诉讼请求有无事实及法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，三合盛主张因其与鸿创公司磋商而应鸿创公司的要求提前施工，三合盛公司提交的证据中包含安装施工合同若干份，因其上并未有鸿创公司的签章确认，而该若干份合同的性质应属要约，合同未成立。三合盛公司庭审时提交了其诉称的“保德项目费用汇总表”，其中包含：材料费、机械费、施工费、差旅费、车辆及交通费、办公费、业务招待费、其他、劳保费用、生活费，关于上述费用，三合盛公司未提交证据证明其与鸿创公司磋商时进行该活动而产生的费用负担方为何方，亦未提交证据证明上述费用系在鸿创公司授意下做出，仅依据三合盛公司的要约无法证实磋商产生的费用必然由鸿创公司负担，三合盛公司提交的证据与其主张的事实证据关联性不强，不能证实三合盛公司的主张，三合盛公司应承担举证不能的责任。根据《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回山西三合盛节能环保技术股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2472元，由山西三合盛节能环保技术股份有限公司负担。

二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。三合盛公司提交以下证据：证据一，民事裁定书一份，来源于裁判文书网，案号是（2019）晋09民辖终50号，证明鸿创公司承包了晋能保德项目的建设工程。证据二，报案材料，上诉人曾经于2019年11月份向山西省保德市公安局对张某、杨某是否涉及诈骗予以报案，证明经过调查，张某和杨某是鸿创公司的员工。证据三，名片复印件一份，证据来源是保德公安去保德电厂拿到的当时项目经理张某的名片，该名片证明张某是保德项目的工程总监，代表鸿创公司。证据四，电话录音光盘一个，证明张某是鸿创公司的员工，接收了三合盛公司的材料并参与了三合盛公司和鸿创公司之间关于如何赔偿三合盛公司的整个协商过程，印证了鸿创公司曾经愿意以一辆帕萨特和几万元钱了解此事的过程。鸿创公司质证认为：对证据一的真实性认可；对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该份报案材料系三合盛公司单方陈述，不能证明其欲证明内容；对证据三的真实性不认可，该份证据无法查实其合法来源并且该份证据为复印件；对证据四的真实性庭后核实，提交书面的质证意见。鸿创公司庭后未提交对证据四的质证意见。对二审中三合盛公司提交的证据，本院认证如下：对证据一、证据二的真实性，鸿创公司无异议，本院予以确认；对证据三不能确定证据来源，证据四无录音另一方人员确认，鸿创公司对该二份证据的真实性不认可，本院对该两份证据的真实性不予确认。

本院查明：2016年12月份，鸿创公司与山西三合盛节能环保技术股份有限公司（现变更为山西三合盛智慧科技股份有限公司，以下简称三合盛公司）磋商晋能保德2×660MW超临界低热值煤发电工程烟气脱硝系统项目工程《安装施工合同》的签约事宜。三合盛公司在双方未签订合同的情况下入场，最终因双方未签订合同，三合盛公司退场。2017年2月16日，三合盛公司子公司太原市尔多电力工程安装有限公司（以下简称尔多公司）与鸿创公司就保德项目物品及费用进行了交接，形成了《保德项目交接汇总表》及四份明细表。尔多公司工作人员邹金义、程良福及鸿创公司工作人员张某、杨某在以上汇总表及明细表上签字确认。其中，汇总表上鸿创公司方写明：“实物属实，单价现场不确认，由两家公司协商价格。”以上交接表中，载明的钢筋、生活用品等实物价值为160650.08元，载明的人员工资、交通费等费用数额为82047元。

三合盛公司另提交了与太原市亨旺物贸有限公司于2017年2月18日签订二份钢材购销合同，太原市亨旺物贸有限公司出具的先供货后办理合同开票等手续的证明（该证明说明了供货时间为2017年1月24日、2月3日、金额合计为129263.64元），还提交表一、表二、表三具体费用会计凭证，证明付款情况。对于表一中鸿创公司提出部分人员用工日期问题，三合盛公司解释为笔误，该解释与会计凭证日期相符，该表已经鸿创公司人员签字确认，应认定考勤人员用工时间均在三合盛公司保德项目入场后。对于三合盛公司提出钢材购销合同的日期问题，三合盛公司提交了太原市亨旺物贸有限公司出具的证明，该证明供货时间与表三相符，与付款发票亦相符，且表三已经鸿创公司人员签名确认接收，应认定钢材供货发生在三合盛公司保德项目入场时间内。

2018年11月14日，尔多公司向山西省保德县人民法院提起诉讼，请求判令鸿创公司支付工程款242897.08元，后，鸿创公司提出管辖权异议，该院将该案移送山东省德州经济技术开发区人民法院。一审法院于2019年3月25日重新立案，该院经审查认为：2016年12月份，鸿创公司与三合盛公司磋商编号为HCHB2016-JNBD-001《安装施工合同》的签订事宜。之后，双方虽未签订书面合同，但三合盛公司进入工地进行施工准备。三合盛公司出具说明由尔多公司负责现场管理与施工，但采购合同、记账凭证、发票等上面记载的均为三合盛公司。根据合同相对性原则，本案合同双方应为鸿创公司和三合盛公司，尔多公司不是本合同主体。尔多公司为三合盛公司的子公司，两公司均具有法人资格，应独立承担民事责任。因此，尔多公司不是本案适格的主体。一审法院于2019年6月17日作出（2019）鲁1491民初621号民事裁定书，裁定驳回尔多公司的起诉。

2019年8月22日，三合盛公司提起本案诉讼。2019年8月29日，山西三合盛节能环保技术股份有限公司变更公司名称为三合盛公司。

本案一审时，鸿创公司称公司没有姓名为张某、杨某的员工。二审期间，鸿创公司于2020年5月26日出具情况说明一份，载明：1.张某、杨某并非鸿创公司正式员工，鸿创公司承接晋能保德项目后，现场项目经理为任万兴，张某、杨某为任万兴临时雇佣人员，二人为现场普通工人，鸿创公司从未授权二人对与三合盛公司的相关事宜进行协商确认。王某并非鸿创公司员工。2.保德项目与三合盛公司的前期磋商由鸿创公司项目经理任万兴进行。磋商过程中，三合盛公司部分人员进场进行施工前准备，但未开展实质性工作，后因双方就合同细节无法达成一致，并未签订合同。三合盛公司撤出了工作人员。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，三合盛公司与鸿创公司未就涉案项目签订建设工程施工合同，三合盛公司要求鸿创公司赔偿其损失，三合盛公司主张的损失系在双方缔约过程中产生，本案案由应定为缔约过失责任纠纷，一审定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。本案双方当事人争议的焦点问题为：鸿创公司是否应当赔偿三合盛公司损失242897.08元。对该焦点问题分析如下：

1.关于鸿创公司是否应承担赔偿责任问题：综合双方当事人举证及陈述，能够认定以下事实：三合盛公司与鸿创公司就涉案保德项目工程进行磋商，在双方未达成协议时，鸿创公司要求三合盛公司进场，后因双方最终未达成协议，三合盛公司在其子公司尔多公司与鸿创公司工作人员张某、杨某办理交接后退场。鸿创公司明知未与三合盛公司达成协议，仍允许三合盛公司进场，导致三合盛公司进场后产生损失，后鸿创公司在三合盛公司退场后，未及时赔偿三合盛公司损失，本院认为鸿创公司在缔约过程中存在过错，同时，三合盛公司在明知未签订合同前仍出于信赖进场，其自身亦有过失。根据上述法律规定，三合盛公司在与鸿创公司缔约过程中产生的损失，有权要求鸿创公司赔偿。

2.关于赔偿损失数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，三合盛公司提交了与鸿创公司的交接表，以及钢材购销合同，在入场后各项花费的会计凭证，对于花费项目及支出时间、物品等名称、单价均有记录，鸿创公司二审认可在交接单上签字确认的张某、杨某系其涉案保德项目工作人员。三合盛公司提交的证据，基本能够形成证据链，证实其进场，并产生了损失。鸿创公司工作人员虽在交接表上签署对单价现场不确认的意见，但在本案一、二审中均未提交证据证明三合盛公司提交的交接表上记载的物品等价格不属实，故双方交接表中载明的物品及单价等应作为认定三合盛公司损失的计算依据。三合盛公司的损失均提交了证据予以证明，其中大部分损失为钢材等实物，在退场前，已交接给鸿创公司工作人员。对于该实物，鸿创公司已经接收，应赔偿三合盛公司的该实物损失。对于工人工资等非实物损失，应综合双方过错，予以分担。双方签字确认的交接表涉及的三合盛公司购买的钢筋、生活用品等实物，均列明了物品详细名称及价格，并有会计凭证为证，并由双方人员交接确认，应予认定，涉及的实物，三合盛公司已交接给鸿创公司，鸿创公司应予赔偿。双方签字确认的交接表涉及的三合盛公司进场后支付的工人工资、及工人交通、住宿、伙食费，以及运费、卸货费等费用合计82047元，该部分花费系三合盛公司工人工资及消费等花费，如全部由鸿创公司赔偿，完全不考虑三合盛公司在缔约中的过失，则有违法律规定和公平原则，根据双方缔约过失情况，本院酌情认定鸿创公司赔偿三合盛公司上述花费中的50%，即41023.5元。上述两部分鸿创公司应赔偿三合盛公司的损失合计为201673.58元。

综上所述，上诉人三合盛公司要求鸿创公司赔偿其损失的上诉请求，有事实基础和法律依据的部分，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：

一、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1665号民事判决；

二、山东鸿创环保集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿山西三合盛智慧科技股份有限公司损失201673.58元；

三、驳回山西三合盛智慧科技股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2472元，由山东鸿创环保集团有限公司负担2162元，由山西三合盛智慧科技股份有限公司负担310元；二审案件受理费4943元，由山东鸿创环保集团有限公司负担4325元，由山西三合盛智慧科技股份有限公司负担618元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨贵孚

审判员　　高世民

审判员　　王子超

二〇二〇年六月二十二日

法官助理孔祥龙

书记员周杰