某某、中旗华昊建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1374号 上诉人（一审被告）：中旗华昊建设有限公司（原福建省华昊市政工程有限公司），住所地福建省漳州市长泰区武安镇人民西路343号。统一社会信用代码：913501815811057828。 法定代表人：陈熙，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建闽众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**储，福建闽众律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1990年1月3日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：***，福建清宁律师事务所律师。 上诉人中旗华昊建设有限公司（以下称***司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2021）闽0424民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定通过阅卷、调查和询问方式,不开庭进行了审理。上诉人***司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***参加了本院调查询问。一审被告中旅**公司经本院传票传唤，未到庭参加调查询问。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回***对***司的全部诉讼请求；2.***司承担本案一审、二审诉讼费用。上诉理由：***司收到案涉工程款后，均已根据***指示专项用于支付工程税款、材料款及人员工资等，并经***核对确认后签署《工程进度款支付申请单》《确认书》。在此情况下，一审法院无端加重***司举证责任，且错误认定***司扣抵金额及欠付金额，最终导致事实认定不清，适用法律有误。一、一审法院错误认定《工程施工承包管理责任合同》效力，该合同内容合法，应为有效。根据《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定，企业是可以对其所施工的工程，采取内部责任制承包的方式。而***自2018年6月开始就已在***司缴纳医社保至2020年9月，期间系***司员工，故双方签订的《工程施工承包管理责任合同》属于企业内部负责制承包合同，合法有效。二、案涉《工程进度款支付申请单》《确认书》，均表明***司已将全部的工程款按照***要求支付，未欠付款项，但一审法院适用法律错误，不当地加重***司的举证责任。1.一审庭审中，***已明确《工程进度款支付申请单》《确认书》均系其本人签字、捺印，同时，***签字、捺印前均对载明事项进行核对确认，《工程进度款支付申请单》所载明的款项总和与***司收到的工程款金额一致，但一审法院要求***司还需提供所谓银行流水等相关材料进行佐证，不当地加重***司的举证责任。2.一审庭审中，***司亦已将银行转账凭证、完税证明等证据材料整理，制作了《流水明细》，并提供给一审法院。《流水明细》反映了案涉工程款的支付记录，工程款也均用于案涉工程项目，故***司亦已提供相关材料予以佐证足额支付了相应的款项，并不存在欠付工程款的情形。3.根据“谁主张，谁举证”举证原则，***至今未提供主张案涉工程款的相关证据。三、一审法院错误认定***司的扣抵金额及欠付金额。***司并无欠付款项，但一审法院对双方持有异议的款项金额及能否扣抵也存在认定错误。1.关于发票收票押金210,058.06元的抵扣问题。一审法院认为“双方并未约定乙方提供的材料款增值税专用发票比例未达到总工程款的75%的情况下，甲方可以从工程款中抵扣相应的金额作为发票押金，且《工程施工承包管理责任合同》为无效合同”，据此认定不应从工程款中抵扣该款，该认定错误。根据案涉《工程施工承包管理责任合同》中第二条约定“2.税费：乙方同意甲方在每次收到业主方支付的工程进度款后按如下税种、税率计算和扣除税费。增值税；4.材料款增值税专用发票比例达到总工程款的75%，乙方需保证其提供的材料款发票的真实性”，可以认定合同已经约定，***需提供材料款发票为总工程款的75%，也即金额2,361,501元，但***仅提交了金额为1,437,248元的发票，故***司有权收取发票押金。并且，即便合同未明确约定***代扣上述款项，经***签字确认的《工程进度款支付申请单》“汇款明细”栏载明“发票代扣税金”，也可认定双方在实际履行合同过程中，对合同内容进行变更，现***又不予认可，有违诚实信用原则。2.关于项目经理的工资抵扣金额。一审法院认为项目经理仅能计算至竣工验收之日，不符合实际情况与客观事实。项目经理并非在项目竣工验收后马上撤出，其对施工项目仍有回访、保修、管理总结、归档和结算等事宜需要处理，故项目经理的工资计算期限应自2018年5月至2020年9月共29个月，每月2000元，共计58,000元。该款亦由***在《工程进度款支付申请单》签字确认，并有《确认书》佐证。该工资已由公司法定代表人陈熙支付给了项目经理，已实际产生并足额支付。一审法院认定项目经理的工资抵扣金额仅为38,000元，系认定事实错误。3.关于借款本金及利息扣抵金额。一审法院认定***的借款本金及利息有误，全部借款均直接用于工程，可从工程款中抵扣。***共向***司借款三笔，金额分别为366,000元、30万元、30万元，均有***出具的《借条》及《确认书》佐证。根据《工程进度款支付申请单》中载明的计算依据及扣除金额，上述借款本金966,000元，利息总计270,125.55元。其中2018年5月15日出借30万元本金，系公司法定代表人陈熙指示公司出借给***，该款直接用于工程，故无银行流水记录，但该借款后经2019年6月***以签订《借条》《确认书》形式进行了确认，应计算在***司支付工程款范畴内。 ***辩称，一、案涉《工程施工承包管理责任合同》系转包合同，为无效合同。***司向福建省宁化县城市建设有限公司（以下称宁化城建公司）承包了宁化县城区东溪西溪水环境综合治理工程(东溪西岸污水管网延伸)后，将全部工程转给***个人施工。***司假借与***签订《企业内部承包合同》之名，行工程转包之事。根据2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条规定，案涉《工程施工承包管理责任合同》系工程转包合同，是无效合同。本案不能适用《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定。该规定是国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行在1987年10月10日为了正确处理国家和国营施工企业的关系作出的规定，仅适用1987年对国营施工企业进行的经营机制改革，不适用本案。案涉《工程施工承包管理责任合同》是否属于工程转包，应当适用2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。二、案涉《工程进度款支付申请单》《确认书》不能表明***司支付完毕工程款。1.***司支付***工程款是按先签署《工程进度款支付申请单》《确认书》，后支付方式进行。但***签署《工程进度款支付申请单》《确认书》后，***司并未实际支付全部款项，《工程进度款支付申请单》上载明的账目及金额与实际支付金额严重不符。***本想等工程竣工验收合格后再与***司进行总结算。2021年5月8日，***要求与***司总结算，***司又要求先签署《结清承诺书》。因先前签署的《工程进度款支付申请单》《确认书》所涉工程款金额，与实际收到金额严重不符，故***不同意签署《结清承诺书》，而是要求***司先结账，再签署《结清承诺书》。***司不允，从而引发本案诉讼。一审法院要求***司提供支付凭证是为了查明实际付款金额，并非无端加重***司的举证责任。2.从***司提供的支付代付款项的记账凭证看，无法与《工程进度款支付申请单》的项目及金额逐一对应，这就表明，***司并未按《工程进度款支付申请单》支付3,141,000元工程款（含代付、代扣等款项）。因此，确认***司支付工程款数额不能简单按四份《工程进度款支付申请单》《确认书》来确定，而应依据支付凭证确定。3.一审时***针对***司提供的《流水明细》《情况说明》逐一进行质证（详见附件2《情况说明》红色字体部分），足以证明***司未按《工程进度款支付申请单》《确认书》支付3,141,000元工程款。三、一审法院对扣抵金额及欠付金额认定正确。1.关于发票收票押金210,058.06元问题。***司以《工程施工承包管理责任合同》第二条4项约定收取发票代扣税金210,058.06元，无事实和法律依据。首先，该款项金额完全是***司为达到少支付工程款目的，在《工程进度款支付申请单》汇款明细中拼凑得来。即2019年6月25日《工程进度款支付申请单》发票代扣税金21,906.24元、2019年9月10日《工程进度款支付申请单》发票代扣税金50，846.4元、2021年2月9日《工程进度款支付申请单》发票代办费137,305.42元金额拼凑的，而2021年2月9日《工程进度款支付申请单》的137,305.42元是发票代办费，不是发票代扣税金，该申请单上的发票代扣税金金额仅有72,752.64元。其次，案涉《工程施工承包管理责任合同》并未约定***司可以向***预扣发票收票押金，更无约定预扣发票收票押金的税点为12%或15%。案涉《工程施工承包管理责任合同》约定“材料款增值税专用发票比例达到总工程款的75%，乙方须保证其提供的材料款发票的真实性，若由此引发的所有责任由乙方承担”，其真实意思表示是，***司向***提供的材料款增值税专用发票可以在总工程价款的75%以下提供增值税专用发票。该条款并不是约定材料款增值税专用发票比例达到总工程款的75%时，***司可以按税点12%或15%向***收取发票收票押金。况且，***司已按工程总价款2.45%（管理费及税金4.95%-2.5%）收取了税金。***已向***司提供了真实的材料款增值税专用发票。工程竣工验收已达二年之久，故双方仅需按合同约定对账结算，如果结算后还存在企业所得，那就按规定交税，并不存在***还应向***司提供达到总工程款75%的材料款增值税专用发票。如果***司有代缴税金，那就应当提供其代缴税金的完税证明，但***司至今未提供完税证明。因此，***司无权扣收发票代扣税金210,058.06元。2.关于项目经理的工资抵扣问题。首先，案涉《工程施工承包管理责任合同》约定，项目经理工资按每个月2000元计算，支付期限自从委派日起至***收到竣工报告之日止，不足整月按整月计算。案涉工程于2019年12月9日竣工验收。因此，项目经理工资计算期间为2018年6月1日起至2019年12月9日止，共计19个月38,000元。而不能从2018年5月计算到2020年9月共29个月58,000元。其次，工程竣工验收后，项目经理从未到过宁化，未对施工项目回访、保修、管理总结、归档和结算。如果***司认为项目经理有前述行为，应相应提供交通费票据、保修单等证据证实，否则不应支持。第三、***司提供的向项目经理支付工资的转账凭证，均不是***司支付本项目工程的项目经理工资。第一笔1500元，支付时间是在工程招标前三个半月；第二笔15,000元，备注昊二市2018年11月5日到2019年11月4日一年，但依合同约定应是24,000元；第三笔39500元，是在2021年12月7日（一审第二次开庭的前二天）支付的，因工程早在2019年12月9日就已竣工验收，项目经理工资不可能拖到二年后再发放。3.关于借款本金及利息抵扣问题。***未向***司借款三笔，而只有一笔借款30万元。首先，366,000元不是借款，而是***司收回的向宁化城建公司缴纳的履约保证金，该合同履约保证金***已于2019年6月25日在支付工程进度款时扣回。同时，宁化城建公司于2020年1月20日将该工程履约保证金退还给了***司时，***司就应当退还属于***缴纳的工程履约保证金元。其次，不存在***于2018年5月15日向***司借款30万元的事实。***出具的借条不足以认定***司按约定支付30万元的借款：借条约定“陈熙以银行汇款方式出借的借款人民币叁拾万元整”，陈熙未实际转账支付，如果***司或陈熙认为有支付30万元的借款，应当提供银行转账凭据；借条系***向陈熙个人出具，与***司无关。2018年5月15日《确认书》亦不符合客观事实，更不符合交易习惯：案涉工程是于2018年5月16日才招投标，此前是谁中标尚不清楚，不可能存在***预付工程款；案涉《建设工程施工合同》签订于2018年5月23日，而《工程施工承包管理责任合同》签订于2018年5月31日，因此在《工程施工承包管理责任合同》签订前***司是不可能向***预支案涉工程款的。第三、***仅在2019年7月4日向***司法定代表人陈熙借款30万元。但***司于2021年2月9日向***收回借款本金30万元及利息108,000元，合计408,000元。该事实可从***提供的工商银行借记卡账户历史明细清单可以证实。 ***向一审法院起诉请求：1.***司立即支付工程款743,797.04元；2.***司承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明认定事实如下： 1.2019年4月29日，福建省华昊市政工程有限公司企业名称变更为中旗华昊建设有限公司。 2.2018年5月23日，发包人宁化城建公司与承包人福建省华昊市政工程有限公司签订《建设工程施工合同》，宁化城建公司将宁化县城区东溪西溪水环境综合治理工程（东溪西岸污水管网延伸）项目发包给福建省华昊市政工程有限公司施工。合同约定：合同工期为总日历天数210天，计划开工日期2018年7月18日，计划竣工日期2019年2月18日。签约合同价为3,665,668元。按月支付进度款，每月25日前按完成合格工程量的65%支付工程款，工程竣工验收合格后并结算办理完毕及项目移交相关管理部门、施工过程资料及手续档案馆归档后，支付到工程款总额的97%，余额3%为保修金（保修期为一年）。承包人项目经理***。工程缺陷责任期为工程竣工验收合格后一年等合同权利义务内容。 3.2018年5月31日，***司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工承包管理责任合同》，***司将其承包的宁化县城区东溪西溪水环境综合治理工程（东溪西岸污水管网延伸）项目包给***施工。合同约定：承包方式为包工包料。工程合同价款3,665,668元。相关税费：1.管理费：乙方按照业主方实际汇入甲方账户的工程进度款的2.5%分期向甲方支付管理费。甲方在每次收到业主方支付的工程进度款后，有权按上述比例预先扣除管理费。2.税费：乙方同意甲方在每次收到业主方支付的工程进度款后按如下税种、税率计算和扣除税费。增值税、城市维护建设税、教育附加、企业所得税、个人所得税、防洪税、印花税、临时工社保。3.工资：乙方按2000元/月向甲方支付派驻本工程项目的管理人员工资。支付期限自以甲方委派的日期起至甲方收到竣工报告之日止，不足整月按整月算。4.材料款增值税专用发票比例达到总工程款的75%，乙方须保证其提供的材料款发票的真实性，若由此引发的所有责任由乙方承担。剩余劳务费按实际支付给乙方。本工程保修期为三年，自竣工验收合格之日起计算。 4.合同签订后，***对案涉工程进行了施工。2019年9月30日,建设、设计、监理、施工（***司）单位对案涉工程进行竣工验收。综合验收结论为合格。2019年12月10日，验收组对案涉工程竣工验收召开会议，作出验收结论：“验收组对宁化县城区东溪西溪水环境综合治理工程（东溪西岸污水管网延伸）工程进行现场和内业资料检查，认为该工程符合设计及施工规范要求，总体评价为合格工程，同意竣工验收。” 5.2020年12月29日，案涉工程经结算审核，工程总价款为3,148,668元。宁化城建公司分别于2019年6月25日支付***司115万元，2019年8月30日支付25万元、375,000元，2021年2月10日支付110万元，2021年4月2日支付273,668元，合计支付***司工程款3,148,668元。2020年1月20日宁化城建公司退还***司履约保证金366,000元。 6.2019年6月25日,***签字确认了一份编号为：2018-44-1的工程进度款支付申请单，同日，***签字确认对应编号为：2018-44-1的工程进度款支付申请单的确认书一份，表明于2019年6月25日收到***司工程进度款第一笔115万元；2019年9月10日，***签字确认了一份编号为：2018-44-2的工程进度款支付申请单，同日，***签字确认对应编号为：2018-44-2的工程进度款支付申请单的确认书一份，表明于2019年9月10日收到***司工程进度款第二笔625,000元；2020年1月20日，***签字确认了一份编号为：2018-44-3的工程进度款支付申请单，同日，***签字确认对应编号为：2018-44-3的工程进度款支付申请单的确认书一份，表明于2020年1月20日收到案涉项目履约保证金366,000元用于发放欠薪材料及班组工资；2021年2月9日，***在承包责任人栏签字一份编号为：2018-44-4的工程进度款支付申请单，同日，***签字确认对应编号为：2018-44-4的工程进度款支付申请单的确认书一份，表明于2021年2月9日收到***司工程进度款第四笔全额工程进度款100万元。 本案一审争议的焦点：1.双方签订的《工程施工承包管理责任合同》是否有效；2.***司是否欠***工程款，实际欠款金额是多少。 一、关于《工程施工承包管理责任合同》是否有效问题 一审法院认为，***司向发***化城建公司承包了宁化县城区东溪西溪水环境综合治理工程（东溪西岸污水管网延伸）项目后，与***签订《工程施工承包管理责任合同》，并在合同中约定***的承包方式为包工包料、***司按工程进度款2.5%向***收取管理费、***按2000元/月向***司支付派驻本工程项目的管理人员工资等条款，可认定为***司将宁化县城区东溪西溪水环境综合治理工程（东溪西岸污水管网延伸）项目转包给***实际施工。因***未取得建筑业企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）…；（三）…”的规定,一审法院认定***司与***签订的《工程施工承包管理责任合同》为无效合同。***司抗辩***在案涉工程施工期间***司为其缴纳了医社保，***系***司的员工，双方签订的《工程施工承包管理责任合同》属于企业内部负责制承包合同,为有效合同的抗辩意见,不予采纳。虽然，案涉工程施工期间，***司为***缴纳了医社保，但该费用属于工程造价中的规费，应在结算工程造价时予以扣除。 二、关于***司是否欠***工程款，实际欠款金额是多少问题 ***认为，建设单位宁化城建公司已经向***司支付了案涉工程的全部工程款3,148,668元。退还了履约保证金366,000元，合计3,514,668元。但是，***司仅向***支付工程款2,404,870.89元（含管理费、代付代缴款项等各项费用），剩余工程款743,797.04元未付清（3,148,668元-155,859.07元（管理费及税金）-125,832.6元（开票代扣税款）-38,000元（项目经理工资）-38,640元（社保费用）-708,005元（代付材料款）-917,664.29元（代支付款项）-408,000元（300,000元的借款本息）-12,870元（劳务发票扣款）=743,797.04）。 ***司认为，***司已按约履行了合同义务，支付了全部工程款，有***确认的支付申请单和确认书证实，***司不存在欠付的情形。***司庭后提交的情况说明***司向***支付了工程款（**约保证金）3,501,893.03元，剩余工程款12,774.97元未付（3,148,668元（工程款）＋366,000元（履约保证金）=3,514,668元-155,859.07元（管理费及税金）-125,832.6元（开票代扣税款）-210,058.06元（发票收票押金）-58,000元（项目经理工资）-38,640元（社保费用）-708,005元（代付材料款）-917,664.29元（代***支付款项）-708.46元（现金缴纳印花税）-966,000元（借款本金）-270,125.55元（借款利息）-1,000元（项目经理***差旅费）-50,000元（内页押金）=12,774.97元）。 双方持有异议的款项：1.发票收票押金210,058.06元的抵扣；2.项目经理工资的抵扣金额；3.现金（印花税）708.46元的抵扣；4.借款本金及利息的抵扣金额；5.项目经理***差旅费1,000元的抵扣；6.内页押金50,000元的抵扣。针对以上争议款项，一审法院分析认定如下： 1.关于发票收票押金210,058.06元的抵扣问题。***司认为，该款项系项目发票收票押金金额，根据双方签订的合同约定的材料款发票为总工程款的75%，本项目总造价为3,148,668元，缴税基数为75%即2,361,501元，再扣除收到***提供的发票金额679,948元、45,030元、199,275元，共1,437,248元，税点12%或15%，故收取***发票押金一共210,058.06元。***认为，合同未约定代扣此款项，其不予认可。一审法院认为，双方签订的《工程施工承包管理责任合同》第二条第四点约定“材料款增值税专用发票比例达到总工程款的75%，乙方须保证其提供的材料款发票的真实性，若由此引发的所有责任由乙方承担”，并未约定乙方提供的材料款增值税专用发票比例未达到总工程款的75%的情况下，甲方可以从工程款中抵扣相应的金额作为发票押金，且《工程施工承包管理责任合同》为无效合同。因此，***司主张从工程款中扣抵210,058.06元作为发票押金，没有事实和法律依据，不予支持。 2.关于项目经理的工资抵扣金额。***司主张自2018年5月至2020年9月共29个月，每月2000元的项目经理费，共计58,000元。***认为，依据双方2018年5月31日签订合同的约定，项目经理工资按每个月2000元计算，支付期限自***司委派的日期起至***司收到竣工报告之日止，不足整月按整月计算。案涉工程于2019年12月9日竣工验收，因此，项目经理的工资只能是从2018年6月1日起计算到2019年12月9日止，共计19个月，每月工资2000元，共计38,000元。一审法院认为，双方签订的《工程施工承包管理责任合同》对项目经理的工资支付期限和标准有明确的约定，该合同虽然被认定为无效合同，但是，案涉项目施工期间，项目经理确实履行了职责，其应得到相应的报酬。项目经理的工资可参照合同的约定支付。因案涉工程于2018年5月31日签订《工程施工承包管理责任合同》，2018年6月开工，2019年12月竣工验收，***主张项目经理工资从2018年6月起算至2019年12月止，共计19个月，每月工资2000元，共计38,000元的理由成立，予以支持。***司主张支付自2018年5月至2020年9月共29个月，每月2000元的项目经理费共计58,000元，不予支持，一审法院认定目经理的工资抵扣金额为38,000元。 3.关于现金（印花税）708.46元的抵扣问题。***司认为，其现金代缴印花税708.46元应从工程款中扣除。一审法庭审理中，***表示同意其从工程款中抵扣。故，一审法院予以支持。 4.关于借款本金及利息扣抵金额问题。***司主张***向***司及其法定代表人先后于2018年5月借款本金30万元、2019年4月借款本金366,000元及2019年7月借款本金30万元，合计借款本金966,000元，利息270,125.55元，应从工程款中抵扣。庭审中***认可2019年4月***司垫付履约保证金366,000元，并确认收到***司退还的该笔履约保证金，对该笔款项的利息18,300元予以认可并同意***司从工程款中予以抵扣，同时认可2019年7月借款本金30万元及利息108,000元合计408,000元从工程款中抵扣。***对2018年5月借款30万元本息不予认可，认为该笔借款没有实际履行。一审法院认为，2018年5月份借款虽有***于2019年6月补写的借条，但没有转款凭证相互印证，***不予认可，***司主张该笔借款本息从工程款中抵扣，因该笔借款所涉及金额较大，双方争议大，且该笔借款属于民间借贷法律关系，与本案不同属于一种民事法律关系，***司可以另行主张权利。本案中，***司主张在案涉工程款中抵扣该笔借款本息的主张，不予支持。一审法院认定***司可从工程款中抵扣的借款本息为2019年7月借款本金30万元及利息108,000元合计408,000元和2019年4月垫付履约保证金366,000元的利息18,300元。 5.关于项目经理***差旅费金额1000元的抵扣问题。***司主张从工程款中抵扣。***认为***并非项目管理人员，其没有见过此人，因此对该笔款项不予认可。一审法院认为，***司未提供***系案涉工程项目管理人员，该笔款项应由***承担的证据，因此，***司主张该笔款项从工程款中抵扣无事实和法律依据，不予支持。 6.关于内页押金5万元问题。***司从工程款中扣抵内页押金50,000元。***认为，双方签订的合同并没有约定内页押金事项，抵扣内业押金也没有法律依据。一审法院认为，案涉工程通过验收组进行现场和内业资料检查，已经竣工验收交付使用。***司从工程款中抵扣5万元内页押金没有法律依据，不予支持。 综上，一审法院认为，虽然***签字的工程进度款支付申请单及其确认书表明***司已将全部的工程款支付给***，但本案在审理中查明***签字的工程进度款支付申请单及其确认书都是在工程款支付前先签署的，因建筑工程施工合同所涉及的金额较大，且工程款的支付需满足合同的约定条件，在实际操作中，付款方通常要求施工方先提交应付款的单据，其后根据单据金额支付相应的工程款，因此仅凭支付申请单及确认书难以认定已经实际支付工程款，***司应提供银行流水等相关材料进一步佐证。根据***司提供的银行流水和***在法庭的确认，***司应支付***的款项总额为工程款3,148,668元和应退还的履约保证金366,000元，二项合计为3,514,668元，***已经收回履约保证金366,000元。一审法院认定***司尚欠***工程款金额为724,788.58元（应付工程款3,148,668元-管理费及税金155,859.07元-开票代扣税款125,832.6元-项目经理工资38,000元-社保费用38,640元-代付材料款708,005元-代***支付款项917,664.29元-408,000元借款本息-履约保证金利息18,300元-印花税708.46元-***自认劳务发票扣款12,870元=724,788.58元）。 综上所述，一审法院认为，2018年5月31日，***司与***签订《工程施工承包管理责任合同》将其承包的宁化县城区东溪西溪水环境综合治理工程（东溪西岸污水管网延伸）项目转包给未取得建筑业企业资质的***个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，***与***司签订的《工程施工承包管理责任合同》属于无效合同。但是，***依照《工程施工承包管理责任合同》的约定对案涉工程进行了施工并且该工程经验收组验收评定为合格工程，工程已经竣工验收交付使用。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”规定，故***请求***司支付欠付的工程款，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决：一、***司应于判决生效之日起十日内支付***工程款724,788.58元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11,238元，由中旗华昊建设有限公司承担11,047元，***承担191元。 二审中，***司对一审认定事实无异议，但认为遗漏认定《工程施工承包管理责任合同》第七条第四款、第九条第一款第三项内容。***对一审认定事实无异议，但认为表述工程进度款支付申请单、确认单事实时使用“表明……收到”等词不当，不能认定为收到。对双方当事人一审认定事实均无异议部分本院予以确认。 ***二审中向本院提交***司的工商登记信息，拟证明2018年时***是***司股东，结合***提供的建设银行个人活期账户全部交易明细，共同证明***于2018年5月31日按***司要求将转包费48,000元支付到***银行账户的事实。 ***司经质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对关联性以及证明对象有异议，***曾经是***司股东，也不代表现在也是公司员工，***没有和***司建立过劳动关系。 本院认证认为，因***司对***提供的证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，能否作为本案定案依据将结合双方举证质证和陈述进行综合分析认定。 本案二审争议焦点：1.案涉《工程施工承包管理责任合同》是否有效；2.争议款项即是否存在发票收票押金210,058.06元，2018年5月15日借款本金利息及抵扣工程款的事实，项目经理的工资抵扣金额扣抵金额如何确定。 一、关于案涉《工程施工承包管理责任合同》是否有效问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”。本案中，***司将其承包的案涉工程，转包给不具建筑业企业资质的***个人施工，双方签订的《工程施工承包管理责任合同》，应认定为无效合同。***司以属于企业内部负责制承包合同、***在***司缴纳医社保为由主张该合同为有效合同，依据不足，本院不予支持。但***依约施工建设，案涉工程已经竣工验收合格，故工程款结算可以参照合同中关于工程价款的约定。 二、关于争议款项即发票收票押金210,058.06元、2018年5月15日借款本金及利息能否抵扣工程款，项目经理的工资抵扣金额如何确定问题 本院认为，工程进度款支付申请单、确认单系同一时间出具。***司二审时亦确认工程款支付是按照先由***签署工程进度款支付申请单、确认单，后续再支付的方式进行。故不能仅凭申请单、确认单所载项目及金额来认定工程款支付情况，而应结合其他证据综合分析认定。 1.关于是否存在发票收票押金210,058.06元抵扣工程款事实。***司主张，该款系由三份工程进度款支付申请单中的发票代扣金21,906.24元、发票代扣税金50,846.4元、发票代办费137,305.42元组成；款项性质系要求***提供相应材料款发票而预扣的发票押金，如果***未提供相应发票，***司就将该押金作为税金缴纳给税务局；根据约定***需提供材料款发票总额为总工程款的75%即2,361,501元，但***仅提交了金额为1,437,248元的发票,故***司有权收取发票押金。对此，本院认为，首先，开具工程款发票是建设工程施工合同的附随义务，不是主合同义务，不能以未开具发票来抗辩工程款的支付义务，除非双方当事人有关于开具发票的先履行义务的特别约定。本案中，案涉《工程施工承包管理责任合同》约定“材料款增值税专用发票比例达到总工程款的75%，乙方须保证其提供的材料款发票的真实性，若由此引发的所有责任由乙方承担”“甲方负责每月按工程进度表向业主方申请工程进度款，在收到业主方实际支付的工程进度款后，甲方应在扣除本合同第二条约定的相关费用后，根据乙方提供的发票等凭证及时结算给乙方”。该合同条款内容仅是***应保证所提供的材料的真实性及工程进度款支付方式，并未明确约定***司有权预扣发票收票押金。其次，从三份进度款支付申请单所载款项名称看，难以将三笔款项归于同一性质的款项。再次，***司未提交税务部门关于征收、计算该税种的规定，且其庭后补充提交的电子缴税业务凭证记载金额与发票收票押金210,058.06元并不一致，不足以证明因***未提供足额发票导致其将该发票收票押金作为等额税金缴纳的事实。故对***司关于发票收票押金210,058.06元应抵扣工程款的上诉主张，本院不予支持。 2.关于是否存在2018年5月15日借款本金利息及抵扣工程款的事实。***司主张***向其法定代表人陈熙借款30万元本金及利息应抵扣工程款，借款事实有工程进度款支付申请单、确认单、借条等证据证明。***认为其虽出具确认单及借条，但陈熙并未实际支付借款，***司若认为支付该借款应提供银行转账凭证予以证实。对此，本院认为，互负债务进行抵扣的前提是双方债务明确，但本案中有关借款合同是否真实成立并生效，是否已经实际交付借款均有疑问。鉴于此，该笔借款系民间借贷关系，与本案建设工程施工合同关系属于不同法律关系，本院对该借款不予处理，***司可以另行解决争议。 3.关于项目经理的工资抵扣金额如何确定问题。本院认为，签订于2018年5月31日的《工程施工承包管理责任合同》约定“乙方按2000元/月向甲方支付派驻本工程项目的管理人员工资，以及按/元/月工资支付甲方派驻项目部的其他管理人员。支付期限自以甲方委派的日期至甲方收到竣工验收报告之日止，不足月按整月计算”。合同签订后，***组织施工建设，至2019年12月9日竣工验收。根据合同约定，***司派驻项目经理工资计算期间应自2018年6月1日起至2019年12月19日共计19个月，合计38,000元。***司提交的三张支付项目经理工资的转账凭证显示交易日期分别为2018年2月、2018年12月、至2021年12月，支付项目经理工资时间系在《工程施工承包管理责任合同》签订前及工程竣工验收后两年，不符合常理，故对***司该项主张，本院不予支持。 综上所述，***司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,238元，由中旗华昊建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　廖　春 二〇二二年十一月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　陈　昕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。