中冶天工集团有限公司、华联新世界昊鹏（天津）建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终2475号 上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）***88号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：盛昫頠，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华联新世界昊鹏（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市津南区国家农业科技园区管委会2A248房间。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，天津善水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津善水律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）因与被上诉人华联新世界昊鹏（天津）建筑工程有限公司（以下简称华联昊鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2021）津0112民初13978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中冶天工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉请或将本案发回重审；2.一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签署的《抵顶协议书》系更改了债务履行方式，原审法院认定上诉人承担支付工程款的责任有误。二、双方签署的《抵顶协议书》合法有效，无证据证明涉案房屋无法履行情况下，被上诉人也应当优先要求上诉人履行新债，原审法院认定上诉人承担工程款支付义务有误。三、即便是债务并存且《抵顶协议书》无法履行情况下，双方法律关系应按双方签署的施工合同履行，原审法院未对施工合同约定的付款条件进行查明，遗漏重要事实，进而适用法律错误。 华联昊鹏公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。 华联昊鹏公司向一审法院起诉请求：1．请依法判令中冶天工公司立即一次性向华联昊鹏公司支付建筑施工工程款3399577元；2．诉讼费用由中冶天工公司负担。 一审法院认定事实：2016年12月15日，中冶天工公司（承包人）与天津昊鹏建筑装饰有限公司（以下简称天津昊鹏公司）（分包人）签订《施工分包合同》，约定中冶天工公司将其承包的天山***2B地块（68-74#、79-86#、89-96#楼）建设施工工程分包给天津昊鹏公司，分包专业为装饰装修、机电安装专业分包。该合同对工程内容、工期、质量标准与验收、合同价款、质保金等事项进行了约定，合同价款暂估21841567元。上述合同签订后，天津昊鹏公司陆续入场施工，中冶天工公司陆续支付工程款。2018年年底，合同所涉工程均已竣工验收交付使用。2019年8月27日，天津昊鹏公司更名为华联昊鹏公司。 2020年11月，中冶天工公司（甲方）与华联昊鹏公司（乙方）签订《抵顶协议书》，内容如下：“1、甲乙双方一致商议，甲方以抵顶房屋的方式向乙方支付3399577元，乙方不再向甲方主张权利。甲方拟用于抵顶的房屋为甲方开发的天山***2B地块68-74#、79-86#、89-96#楼中的68-2户，总价3399577元，乙方同意以前述68-01抵顶工程款3399577元。2、乙方指定户主姓名***。”2021年9月5日，华联昊鹏公司向中冶天工公司发出《催告函》，函告中冶天工公司交付房屋并办理抵债房屋所有权转移登记手续或一次性支付拖欠的工程款。2021年9月28日，中冶天工公司回函称，在与华联昊鹏公司签订《抵顶协议书》后，与天津市天山房地产开发有限公司签订抵房协议，约定指定户主姓名为***，现天津市天山房地产开发有限公司无法提供房产转让手续。 一审法院认为，中冶天工公司与天津昊鹏公司签订的《施工分包合同》系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，各方均应依约履行合同义务。案涉工程已竣工交付使用，天津昊鹏公司依约履行了合同义务。天津昊鹏公司更名为华联昊鹏公司后，其权利义务由华联昊鹏公司**。华联昊鹏公司与中冶天工公司在《抵顶协议书》中对案涉工程所欠工程款3399577元进行了确认，约定以天山***2B地块68-74#、79-86#、89-96#楼中的68-2房屋抵顶。但是，中冶天工公司并非抵债房屋的产权人，且中冶天工公司自认抵债房屋未取得销售许可证，无法办理房屋过户手续。华联昊鹏公司指定的户主无法依据《抵顶协议书》获得抵债房屋的所有权。关于中冶天工公司对继续履行《抵顶协议书》的抗辩，一审法院认为，双方自签订协议至今已有一年的时间，中冶天工公司未提交相关证据证明抵债房屋已具备办理过户手续的条件，亦不能确定能够办理过户手续的时间，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。《抵顶协议书》现无法履行，且并非华联昊鹏公司的原因所致，故华联昊鹏公司主张不再履行《抵顶协议书》，并请求中冶天工公司支付工程款3399577元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：“被告中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告华联新世界昊鹏（天津）建筑工程有限公司工程款3399577元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计16998.5元、保全费5000元，共计21998.5元，由被告中冶天工集团有限公司负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人向本院提交证据如下：商品房销售许可证，拟证明涉诉68号楼在2020年2月已经办理销售许可证，现办理完毕初始登记。被上诉人对上诉人提交证据的真实性不予认可亦不认可其证明目的。 被上诉人向本院提交证据如下：1.天津市天山房地产开发有限公司与上诉人签订的《抵顶协议书》，拟证明该协议明确约定办理销售许可证的时间，但并未依约履行，导致房产根本不具备过户履行的条件，被上诉人有充分理由认为双方订立抵房协议的根本目的无法实现，上诉人构成违约；2.上诉人向天津市天山房地产开发有限公司发出的催告函，拟证明上诉人在明知开发商已根本违约且给出履行期限，而开发商仍无法履行，上诉人亦无法正常向被上诉人履约，构成违约，被上诉人依法享有合同解除权。上诉人对于证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的，且认为根据前述证据能够证明上诉人与被上诉人之间实际欠付工程款数额为2899577元，且造成抵顶协议书一直无法履行的原因亦不在上诉人，上诉人已经尽到催告义务。 本院认证意见为：对于双方提交的证据的真实性均予以采信，各方提交证据亦可证明相应证明目的，本院予以采信。 二审中查明，本案涉诉的天山***2B地块68-74#、79-86#、89-96#楼中的68-2户属于天津市天山房地产开发有限公司***68号楼，该楼宇已经于2022年2月10日取得天津市商品房销售许可证，并已经取得初始登记。 根据上诉人与被上诉人于2020年11月签订的《抵顶协议书》中第二条约定“甲方（即上诉人）拟用于抵顶的房屋为甲方开发的天山***2Ｂ地块68-74＃、79-86＃、89-96＃楼中的68-2户，实测面积274.27平米，单价12395元／平米，总价3399577元，房屋面积信息以甲方与乙方指定户主签订的《天津市商品房买卖合同》为准，乙方同意甲方以前述68-02抵顶工程款3399577元。乙方指定户主姓名***，身份证号码12011119********。房款差额500000元，由乙方指定人***支付给天山***售楼处。” 双方均认可，在签订前述《抵顶协议书》后，上诉人与天津市天山房地产开发有限公司于2020年11月30日签订《抵顶协议书》，该协议第三条约定“乙方（即上诉人）同意甲方（即天津市天山房地产开发有限公司）以前述68号楼抵顶工程款5827200元（大写：***拾贰万柒仟贰佰整），该栋房屋价值与甲方欠付乙方工程款的差额1029550元（大写：壹佰零贰万玖仟***拾元整），有乙方在甲方办理销售许可证后10日内，以现金形式向机房财物部门缴纳，甲方应在2021年3月31日前销售许可证办理完毕，甲方同时向乙方出具已缴清68号楼全部房款的证明材料。乙方逾期未能全额缴纳的，甲方有权清退房源另行销售。” 对于房款差额500000元，上诉人主张因双方欠款数额实为2899577元，故存在500000元房款差额应由被上诉人指定买受人给付开发商天津市天山房地产开发有限公司。被上诉人无法向本庭说明该款给付原因。 本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人签订的《抵顶协议书》是否已经解除，上诉人应否向被上诉人给付工程款以及工程款的具体数额。针对争议焦点，本院阐述如下： 上诉人主张一审判决后涉诉68号楼已经办理商品房销售许可证及初始登记，其已经可以继续履行与被上诉人签订的《抵顶协议书》内容。但被上诉人对此不予认可，认为双方签订的《抵顶协议书》已经因履行不能解除。本院认为，双方于2020年11月签订《抵顶协议书》，至被上诉人2021年9月5日向上诉人发出《催告函》，函告上诉人交付房屋并办理抵债房屋所有权转移登记手续或一次性支付拖欠的工程款，上诉人于2021年9月28日回函表示天津市天山房地产开发有限公司无法提供房产转让手续。被上诉人已经给予上诉人充足时间履行协议内容，其在一审过程中也明确表示其解除双方签订的《抵顶协议书》的意愿，在上诉人仍无法履行协议内容的情况下，被上诉人主张因《抵顶协议书》无法履行而予以解除，并无不当，本院予以支持。 鉴于双方签订的《抵顶协议书》已经解除，被上诉人基于双方欠付工程款关系要求上诉人给付相关工程欠款并无不当。但依据双方《抵顶协议书》以及被上诉人在二审中提交的上诉人与天津市天山房地产开发有限公司签订的《抵顶协议书》中的约定，综合相关条款，可以认定上诉人实际欠付被上诉人工程款数额应为2899577元，一审法院对于工程欠款的认定有误，本院予以更正。 综上，中冶天工集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销天津市津南区人民法院（2021）津0112民初13978号民事判决； 二、上诉人中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人华联新世界昊鹏（天津）建筑工程有限公司工程款2899577元； 三、驳回被上诉人华联新世界昊鹏（天津）建筑工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回上诉人中冶天工集团有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16998.5元，二审案件受理费33997元，保全费5000元，共计55995.5元，由上诉人中冶天工集团有限公司负担47759.84元，由被上诉人华联新世界昊鹏（天津）建筑工程有限公司负担8235.66元。 本判决为终审判决。 审判长　庞　艺 审判员　曹　静 审判员　*** 二〇二二年六月一日 书记员　穆　艺 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。