某某、某某来利商贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云26民终591号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年5月16日生，云南省广南县人，现住广南县。

上诉人（原审被告）：***来利商贸有限责任公司，住所地：广南县黑支果乡黑支果瓦厂岔路口。

法定代表人：***，董事长。

二上诉人委托诉讼代理人：喻文洪，云南君山律师事务执业律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：尹历，男，壮族，1980年10月3日生，云南省广南县人，现住广南县。

委托诉讼代理人：农春光、汤伟，云南谠言律师事务所执业律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司，住所地：文山市卧龙街道大以古社区龙潭寨村。

法定代表人：李运刚，经理。

委托诉讼代理人：黄自华，男，1973年11月6日生，汉族，住文山市，系公司负责人。

上诉人***、***来利商贸有限责任公司（以下简称壕来利公司）因与被上诉人尹历、文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司（以下简称红土田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初3340号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。并于2019年6月21日组织双方到庭进行法庭调查，***、壕来利公司委托代理人喻文洪，尹历及其委托代理人农春光、汤伟，红土田公司委托代理人黄自华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、壕来利公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项判决，改判驳回尹历的诉讼请求；2.由尹历承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足和适用法律不当。l.尹历在一审中所主张工程款支付条件尚未成就，因为工程没有完工，也没有验收，工程质量是否合格尚未清楚。因此，一审认定的事实有损***、壕来利公司合法权益。2.尹历在起诉时，三方只是初步预算施工面积，没有具体测量过。而直到2019年2月21日三方才到实地测量施工面积，固然初步预算施工面积与实地测量施工面积差距大。另外，至今该施工面积验收，工程质量是否合格尚未清楚。3.一审法院认定的事实和证据中，三方初步预算***个人垫资45480元、基础管理费42748.59元和材料损失补偿36295.55元是没有证据的。4.***代表壕来利公司签订本案的建设工程合同，只是职务行为，其个人在本案不应当承担责任；工程还没有完工，***代表公司与尹历签订的合同是否已经解除没有明确的说法，尹历也没有就合同解除提出明确的诉讼主张。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，有损***、壕来利的合法权益，请求二审法院依法查明案件事实，支持***、壕来利的诉讼请求。

尹历答辩称，在一审庭审中，经尹历举证，有直接证据能够证明被答辩人尚欠尹历工程款的事实。一审法院根据双方签订的工程结算书面证据认定的事实客观真实，案件事实非常清楚。尹历作为实际施工人，仅负责实际施工，而指挥、供材工作由被答辩人负责。工程质量是否合格，不影响尹历主张支付工程款的诉请。根据新司法解释的规定：“签订有书面结算材料的，应以书面结算材料为准”。综上，一审认定案件事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

红土田公司答辩称，20万元是红土田公司与尹历单独结算的钢管租金，红土田公司认可，223万元的工程款是尹历和壕来利公司、***结算的，红土田公司没有参与，红土田公司只是与壕来利公司签订合同，他们双方的结算与红土田公司无关。

尹历向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款243万元，并判令被告***、壕来利公司按月利率3%计算，支付自2019年2月28日至223万元债务清偿为止的资金占用费；2.判令被告彝家餐饮公司支付原告建筑材料租金20万元，并按月利率3%计算，支付自2019年1月16日至20万元债务清偿为止的资金占用费；3.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年3月6日，被告彝家餐饮公司与被告壕来利公司签订了《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》，将“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目发包给被告壕来利公司承做。2018年3月14日，被告壕来利公司的法定代表人***与原告尹历签订了《单位工程施工项目承包责任书》，又将“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目转包给原告尹历，原告尹历实际承做了该工程项目中的1、2、3栋主体工程和附属工程。工程完工后，因被告彝家餐饮公司原因造成工程项目停工，被告彝家餐饮公司与被告壕来利公司及法人***解除合同后于2018年4月20日对“文山观光农业民族风情园餐饮部”实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《结算书》。原告尹历与被告***于2018年12月1日对实际承做的工程进行结算，双方签订了《双方工程量核实结算表》，由被告***支付原告工程款、木板材料占用费共计243万元（被告***已支付20万元），并约定付款时间、违约利息的利率及计算方式；原告与被告彝家餐饮公司于2018年11月30日结算，由被告彝家餐饮公司支付原告外架钢管材料的租赁费20万元，并约定付款时间、违约利息的利率及计算方式，被告彝家餐饮公司出具《欠条》一张交由原告持有。因三被告一直未支付工程款，被告彝家餐饮公司未付钢管租金20万元，原告认为三被告的行为已构成了违约，为此诉至原审法院要求支持如上诉讼请求。

另查明，被告壕来利公司的法定代表人系被告***，该公司系个人独资。被告彝家餐饮公司的前任法定代表人系胡明月，实际负责人为黄自华，该公司在本案工程项目发生纠纷后变更法定代表人为李运刚。

一审法院认为：综合原、被告诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案被告主体是否适格；2、原告尹历与被告***签署的《双方工程量核实结算表》能否作为支付工程欠款的依据；3、被告彝家餐饮公司出具的《欠条》能否作为支付租金的依据；4、原告的诉请是否支持。

1.关于本案被告主体是否适格的问题。原审法院认为，实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。本案原告尹历及被告***、壕来利公司均未取得相应建筑资质，双方签订的工程转包合同系无效合同，原告尹历系以实际施工人身份起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告彝家餐饮公司将“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目发包给被告壕来利公司承做，后被告***与原告尹历签订了《单位工程施工项目承包责任书》，又将“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目转包给原告尹历，原告尹历实际承做了该工程项目中的1、2、3栋主体工程和附属工程。虽然被告壕来利公司未直接与原告尹历签订书面工程转包合同，但《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。被告壕来利公司的法定代表人系被告***，该公司系个人独资。根据上述法律规定，被告彝家餐饮公司系发包人，被告***和被告壕来利公司均系转包人，因此，原告尹历以实际施工人身份起诉三被告，符合法律规定。***、壕来利公司、彝家餐饮公司作为被告的主体适格。

2.关于原告尹历与被告***签署的《双方工程量核实结算表》能否作为支付工程欠款的依据。本案因发包人被告彝家餐饮公司原因造成工程项目停工，被告彝家餐饮公司与被告壕来利公司及法人***解除合同后于2018年4月20日对“文山观光农业民族风情园餐饮部”实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《结算书》。后原告尹历与被告***于2018年12月1日对原告尹历实际承做的“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目中的1、2、3栋主体工程和附属工程进行了结算，双方签署了《双方工程量核实结算表》，明确工程款及木板材料占用费共计243万元（被告***已支付20万元），由被告***分三期付清。并约定付款时间、违约利息的利率及计算方式。原审法院认为，原告尹历与被告***签署的《双方工程量核实结算表》系在被告彝家餐饮公司与被告壕来利公司及法人***解除合同并对所做工程进行实际结算之后才签署的协议，系双方当事人通过结算就所欠工程价款达成的合意，客观真实，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，原告尹历与被告***签署的《双方工程量核实结算表》能够作为支付工程欠款的依据。

3.关于被告彝家餐饮公司出具的《欠条》能否作为支付租金的依据。原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告尹历提交《欠条》一份证明被告彝家餐饮公司欠原告钢管租赁费20万元，该《欠条》上加盖了被告彝家餐饮公司的公章、且有前法定代表人胡明月的签名、实际负责人黄自华在欠款人处签名。经庭审查明，被告彝家餐饮公司认可签名盖章的真实性，但认为《欠条》内容系违背真实意思，根据谁主张谁举证原则，被告彝家餐饮公司不能提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。该《欠条》系本案建设工程施工合同纠纷过程中产生的欠款，因此，被告彝家餐饮公司出具的《欠条》能够作为支付租金的依据。

4.关于原告的诉请是否支持的问题。关于原告尹历主张三被告支付工程款243万元的诉请，原审法院认为，根据对争议焦点问题2的论述，原告尹历提交的《双方工程量核实结算表》能够作为支付工程欠款的依据，《双方工程量核实结算表》明确由被告***分三期付清原告的工程款及木板材料占用费共计243万元，因被告***已支付20万元，故尚欠223万元。本案起诉时付款时间尚未到期，在审理过程中原审法院主持多次调解双方无法达成调解协议，现三期付款时间均已到期，原告主张的工程欠款可以一并处理。被告***应按《双方工程量核实结算表》履行付款义务，支付欠原告尹历的工程款223万元；被告壕来利公司应对其法人***的行为承担法律后果，对欠原告尹历的工程款223万元承担共同付款责任；发包人被告彝家餐饮公司只在欠付工程价款223万元内对实际施工人原告尹历承担连带责任。关于原告尹历主张被告***、壕来利公司按月利率3%计算，支付自2019年2月28日至223万元清偿为止的资金占用费的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付…”。《双方工程量核实结算表》约定资金占用费的利息计付标准为月利率3%，应付工程价款最后一期之日为2019年2月28日，如不按时付清，资金占用费按月利率3%计算至本息还清之日止，因此，原告尹历的该项诉请合法有据，原审法院予以支持。关于原告尹历主张被告彝家餐饮公司支付原告钢管租金20万元，并按月利率3%计算支付自2019年1月16日至20万元清偿为止的资金占用费的诉请。根据对争议焦点问题3的论述，被告彝家餐饮公司应按《欠条》履行付款义务，原告尹历的该项诉请合法有据，原审法院予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告***、被告***来利商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付欠原告尹历的工程款223万元；被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司对223万元工程欠款承担连带责任；二、被告***、被告***来利商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内按月利率3%计算，支付原告尹历自2019年2月28日起至223万元工程欠款清偿之日止的资金占用费；三、被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尹历的钢管租金20万元，并按月利率3%计算支付自2019年1月16日起至20万元清偿之日止的资金占用费；四、驳回原告尹历的其他诉讼请求。案件受理费34860元，减半收取17430元，由被告***、被告***来利商贸有限责任公司共同负担。

本院二审期间，***、壕来利公司提交以下证据：

壕来利公司和红土田公司2018年11月19日签订的《双方协议》。用以证明：壕来利公司和红土田公司之间的施工协议于2018年11月19日解除，并对施工的项目进行了结算，约定了支付时间。

经质证，尹历对该协议证实了2018年11月19日壕来利公司与红土田解除了施工合同认可，其他结算金额尹历不清楚，但该证据反映出1、2、3幢楼的施工面积比尹历与壕来利、***结算的面积大。

红土田公司认可协议的真实性，但是该协议也遗漏了一些项目，包括质量问题、工程施工面积、钢筋款和泵车款。

本院认为，因红土田公司未能按时支付工程进度款，导致工程停工，红土田公司才与壕来利公司签订了该协议，该协议是双方对壕来利公司的施工项目进行的结算，其中包括了尹历施工的1-3号楼，能够证明本案的事实，本院予以采信。

尹历、红土田公司未提交证据。

本院二审期间，经征询双方对一审认定法律事实的意见，***、壕来利公司对以下事实有异议：1.对“2018年3月14日，被告壕来利公司的法定代表人***与原告尹历签订了《单位工程施工项目承包责任书》，又将“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目转包给原告尹历”有异议，实际是劳务分包，不是转包，因为材料等都是壕来利公司提供；2.对“被告彝家餐饮公司与被告壕来利公司及法人***解除合同后于2018年4月20日对“文山观光农业民族风情园餐饮部”实际施工的工程价款进行了结算，”说法不准确，实际上是***代表壕来利公司进行的结算；3.对“由被告***支付原告工程款、木板材料占用费共计243万元（被告***已支付20万元），”有异议，比实际工程款多出了142432.9元。

本院认为：1.壕来利公司、***与尹历之间无论是劳务分包关系还是工程转包关系均不影响本案工程款的结算；2.壕来利公司系一人有限责任公司，***作为公司的法定代表人，其行为也即是代表公司行为；3.至于工程款的数额问题，本院将结合事实和证据予以分析认定。

本院对一审查明的其余法律事实予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.***是否是本案的适格主体；2.***与尹历2018年12月1日签订的《双方工程量核实结算表》能否作为本案定案的依据。

关于***是否是本案的适格主体的问题。

本院认为，首先，虽然***是壕来利公司的法定代表人，但壕来利公司属个人独资公司，故在对外从事民事活动时，若***没有向相对人表明其是代表壕来利公司的行为，相对人有理由相信其只是个人行为。从本案签订合同的事实来看，2018年3月6日，壕来利公司与红土田公司签订《施工合同》，将涉案工程发包给壕来利公司。而***在与尹历2018年3月14日签订《单位工程施工项目承包责任书》时，并没有以壕来利公司的名义签订合同，合同落款处也没有加盖壕来利公司的印章，根据合同相对性原则，尹历有理由相信该合同属***的个人行为。其次，依照《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，壕来利公司属一人有限责任公司，作为股东的***在本案中没有提交证据证明公司的财产与其自身财产的独立性，***依法应对壕来利公司的债务承担连带清偿责任，故***属本案的适格被告主体。

关于***与尹历2018年12月1日签订的《双方工程量核实结算表》能否作为本案定案的依据的问题。

本院认为，通过壕来利公司二审提交的其与红土田公司2018年11月19日签订的《双方协议》可知，项目停工的原因是因红土田公司未能按时支付工程进度款，双方经协商后，已协议解除之前签订的《施工合同》，并对壕来利公司的施工项目进行了结算，共计6357739.00元。2018年12月1日，***与尹历签订《双方工程量结算表》，该结算表系双方对尹历施工方量、价款的确定，系双方的真实意思表示。虽然壕来利公司、***主张付款条件未成就，且双方的结算有误，但因该项目至今处于停工状态，而停工的原因是发包方红土田公司造成的，在红土田公司与壕来利公司的结算项目中，已经包括了尹历施工的1-3号楼，即双方已对尹历的施工项目进行了结算，工程是否完工、是否验收、质量是否合格都不能成为拒付工程款的理由，故壕来利公司、***主张付款条件未成就的理由不能成立。

此外，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，壕来利公司、***并在一审、二审过程中均没有提交合法、有效的证据证明《双方工程量结算表》存在误算，依法应由其承担举证不能的法律后果。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”红土田公司作为工程发包人，应在其欠付的工程款范围内对尹历的工程款承担支付责任。

至于红土田公司应支付的钢管租金20万元，因红土田公司并未对此提出异议，本院予以确认。

综上所述，壕来利公司、***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34860.00元，由***、壕来利公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦永兴

审判员　　张文科

审判员　　刘　曼

二〇一九年七月十一日

书记员　　刘灿灿