某某来利商贸有限责任公司与文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

云南省文山市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云2601民初908号

原告：***来利商贸有限责任公司，统一信用代码：91532627MA6KMCAU8D。

法定代表人：王天敏，董事长。

住所地：广南县黑支果乡黑支果瓦厂岔路口。

委托诉讼代理人：喻文洪，云南君山律师事务律师（特别授权）。

被告：文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司，统一信用代码：91532621MA6K6KQC72。

法定代表人：***，经理。

住所地：文山市卧龙街道大以古社区龙潭寨村。

委托诉讼代理人：农贵友，云南华汇（文山）律师事务所律师（特别授权）。

被告：***，男，汉族，1972年3月28日生，重庆市潼南县人，现住文山市。

原告***来利商贸有限责任公司（以下简称壕来利公司）与被告文山市红土田彝家风情餐饮服务有限公司（以下简称红土田餐饮公司）、***承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告壕来利公司的法定代表人王天敏及委托诉讼代理人喻文洪，被告红土田餐饮公司的委托诉讼代理人农贵友、被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告壕来利公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款5886821元，并按月利率5%计算支付自2018年11月19日至5886821元工程欠款付清之日止的资金占用费（暂计算至起诉之日，资金占用费为883023元，与工程款合计为6769844元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告红土田餐饮公司将文山市龙潭寨观光农业民族风情园的三个民族特色餐饮部建设承包给原告施工，双方于2018年3月6日签订了《施工合同》，合同对工程项目、工程期限、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定。合同签订当天，原告通过银行转账方式向被告红土田餐饮公司交付了60万元工程保证金，随后按合同约定进场施工。原告施工过程中，被告红土田餐饮公司要求增加施工项目，双方于2018年3月27日签订了《补充说明》，约定增加的工程内容为：民族民饰展示楼一栋四层，第一层后剪力墙及一层前面A轴线至B轴线四米宽车过道（两项），甲方（即红土田餐饮公司）补给乙方（即原告）39万元，到原合同支付主体工程进度款时一次性支付给乙方。

原告组织施工一段时间后，因被告红土田餐饮公司未按时支付工程进度款，造成停工，双方经过协商，于2018年11月19日签订《双方协议》，解除施工合同，经过结算，被告应支付原告工程款5886821元。《双方协议》中约定支付方式为：被告在2018年12月31日前支付100万元给原告，2019年1月30日前支付200万元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付资金占用费，时间从2018年11月19日起算资金占用费，一直到欠款付清为止。《双方协议》签订后，被告一直未按约定付款，原告为此诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告红土田餐饮公司答辩：一、本案尚未达到起诉条件，法院不应受理本案。根据双方所签订施工合同第11条的约定，履行承包合同发生纠纷的，应先协商，协商不成的，应先请求城乡建设委员会或其他部门调解，调解不成的，才能提起诉讼。故现本案属于协商不成，应先经过相关部门调解无果后才能由法院受理本案。二、***来利公司将案涉工程全部非法转包给无资质的尹历个人进行施工并未经得答辩人同意和认可，现原告向答辩人主张工程款无事实依据和法律依据。且其行为已构成违约，应向答辩人承担违约责任，其所取得的违法所得应由法院收缴。三、案涉工程未达到主体完工，相关合同及补充协议均为无效合同，也不符合答辩人与***来利公司签订的施工合同中关于工程款支付与结算的规定。（1）该合同第六条第一项规定：“工程开工两个月主体工程完成后付工程款75%…”，现已超过两个月，超过了合同约定的工期，施工方并未完成合同约定的施工进度。（2）案涉工程未进行竣工验收，原告诉求无依据。（3）在签订《施工合同》时，壕来利公司仅提供了营业执照，其营业执照注明其有房屋建筑的经营范围，但经过原告起诉，答辩人经查询才得知壕来利公司并无建筑施工资质，因此原告与壕来利公司签订的《施工合同》属于无效合同，故壕来利公司在本案中的损失应由其自行负责，且答辩人因案涉工程垫付的水泥款、钢筋款等约300万元应由壕来利公司进行赔还。（4）案涉工程未经竣工验收，存在诸多质量不合格问题，且现在施工方拒绝修复，施工合同及转包合同均属于无效合同，答辩人根据法律规定无义务支付工程款。

被告***答辩：我只是红土田餐饮公司的聘请法人，所有的合同和经济往来都是由黄自华自行处理，公章是由黄自华随身携带，黄自华才是红土田公司的实际负责人，我不应该作为被告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告壕来利公司针对其主张，向法庭提交了以下证据：

一、《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》，证明被告红土田餐饮公司将文山市龙潭寨观光农业民族风情园项目发包给原告施工，双方于2018年3月6日签订了《施工合同》，合同对工程项目、工程期限、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定。

二、《补充说明》，证明原告施工过程中，被告要求增加施工项目，双方于2018年3月27日签订了《补充说明》，约定增加的工程内容为：民族民饰展示楼一栋四层，第一层后剪力墙及一层前面A轴线至B轴线四米宽车过道（两项）

三、《农村信用社转账凭据》，证明2018年3月6日原告通过银行转账方式向被告红土田餐饮公司交付了60万元工程保证金。

四、《双方协议》，证明原告组织施工一段时间后，因被告红土田餐饮公司未按时支付工程进度款，造成停工，双方经过协商，于2018年11月19日签订《双方协议》，解除施工合同，经过结算，被告应支付原告工程款5886821元。

五、文山市人民法院（2018）云2601民初2383号民事判决书、云南省行政事业单位资金往来结算票据、文山市人民法院（2018）云2601民初3340号民事判决书，证明：（1）因被告拖欠工程款，导致原告无法支付供贷商，施工人员费用，相对方向法院起诉，部分案件已进入执行程序，强制执行了原告的财产；（2）第3340号民事判决书中，尹历主张的租赁模板停工损失16万元得到判决支持，该损失的产生系因被告拖欠工程款停工造成，应由被告来承担。

六、《企业信息查询表》，证明：***系被告红土田餐饮公司的股东，其出资全部为认缴，为维护债权人合法权益，***应与公司一并承担连带责任。

经质证，被告红土田餐饮公司、被告***对原告壕来利公司提交的第一、二组证据的合法性不予认可，因为原告无建筑施工资质，由该主合同引起其他合同或协议，均为无效合同；对第三组证据的三性无异议；对第四组证据的三性不认可，双方协议不符合事实，是无效的；对第五组证据的三性不予认可，第一份判决书3340号是尚未生效的判决书，不能证明原告的证明观点，2383号判决书与结算票据与我们和本案都没有关联性；对第六组证据不认可，与我们无关。

本院认为，原告壕来利公司提交的第一、二、三、四组证据，相互印证了被告红土田餐饮公司将“文山市龙潭寨观光农业民族风情园”的三个民族特色餐饮部建设工程发包给原告施工，双方签订《施工合同》的时间并约定了相关权利义务及责任承担。原告通过银行转账交付了60万元工程保证金后按合同约定进场施工。施工过程中因增加施工项目，双方又补签了《补充说明》。因被告红土田餐饮公司造成停工，双方经过协商，于2018年11月19日签订《双方协议》，解除施工合同，经过结算，被告应支付原告工程款5886821元的事实经过。庭审查明，双方签订的《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》、《补充说明》、《双方协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制规定，合法有效，本院均予以采信；第五组证据中的文山市人民法院（2018）云2601民初2383号民事判决书、云南省行政事业单位资金往来结算票据系本院按已生效的法律文书对壕来利公司进行了强制执行，客观真实，与本案相关联，本院予以采信；文山市人民法院（2018）云2601民初3340号民事判决书因部分当事人上诉未生效，故判决涉及的因停工造成租赁模板损失费16万元，原告应待终审判决确定后再另行主张。第六组证据客观证明了被告红土田餐饮公司的信息情况，本院予以采信。对证据有异议的证明观点，本院根据双方提交的证据及查明的事实综合进行评判。

被告红土田餐饮公司针对其答辩意见向法庭提交《民事上诉状》一份，证明原告提交的3340号判决书并未生效，该案仍处于上诉阶段，原告自认涉案工程没有验收，没有完工，工程质量不合格。通过上诉状第2点可明确，对施工面积是三方在2019年2月21日才经过实地测量得出，因此可以反证原告提交的第三组证据（三方协议），所记载的内容是不客观真实，不符合客观事实。

经质证，原告壕来利公司对被告红土田餐饮公司提交的证据的真实性无异议，对证明观点不予认可，认为上诉状涉及的是原告方与尹历的结算问题，不影响原、被告的结算。按照原、被告签的施工合同，合同项目是没有完工的，但是原、被告已经协商解除了施工合同，并且就已经完成的工程应支付多少的工程款，有了明确的结算，所以原告与尹历之间的结算不会影响原告的诉讼主张。上诉状提到在尹历起诉前没有具体测量过，指的是对尹历完成的工程没有具体测量过。

经质证，被告***对被告红土田餐饮公司提交的证据无异议。

本院认为，被告红土田餐饮公司提交的《民事上诉状》，无其他合法有效证据证实该证明观点，本院不予采信。对证据有异议的证明观点，本院根据双方提交的证据及查明的事实综合进行评判。

被告***无证据向法庭提交。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年3月6日，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司签订了《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》，将“文山市龙潭寨观光农业民族风情园”的三个民族特色餐饮部建设发包给原告施工。合同对工程项目、工程期限、工程价款的支付与结算、违约责任等进行了约定。合同签订当天，原告通过银行转账方式向被告红土田餐饮公司交付了60万元工程保证金，随后按合同约定进场施工。原告施工过程中，被告红土田餐饮公司要求增加施工项目，双方又于2018年3月27日签订了《补充说明》，约定增加的工程内容为：民族民饰展示楼一栋四层，第一层后剪力墙及一层前面A轴线至B轴线四米宽车过道（两项），甲方（即红土田餐饮公司）补给乙方（即原告）39万元，到原合同支付主体工程进度款时一次性支付给乙方。

因被告红土田餐饮公司原因造成工程项目停工，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司于2018年11月19日双方协商一致解除合同后对“文山观光农业民族风情园餐饮部”原告壕来利公司实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《双方协议》，被告红土田餐饮公司还应支付原告工程欠款5886821元。《双方协议》中约定支付方式为：被告在2018年12月31日前支付100万元给原告，2019年1月30日前支付200万元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付资金占用费，时间从2018年11月19日起算资金占用费，一直到欠款付清为止。因被告红土田餐饮公司一直未支付工程欠款，原告壕来利公司以承揽合同纠纷为案由向本院起诉被告红土田餐饮公司、***、牛云秋，要求支持其诉讼请求。因被告牛云秋无法联系且原住址查无此人，故原告壕来利公司在庭审中放弃要求牛云秋承担民事责任的诉讼。但增加要求判决被告红土田餐饮公司、***连带支付因停工造成的木板占有费用16万元的诉讼请求，庭审结束后，原告壕来利公司又放弃增加的诉讼请求。

另查明，被告红土田餐饮公司的前任法定代表人系胡明月，实际负责人为黄自华，该公司在本案工程项目发生纠纷后变更法定代表人为***。

综合原、被告诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案是否符合起诉条件；2、原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司签订的《双方协议》能否作为支付工程欠款的依据；3、关于被告红土田餐饮公司法定代表人***应否共同承担民事责任的问题；4、原告的诉请是否支持。

针对本案争议的焦点问题，本院分别评述如下：

关于本案是否符合起诉条件的问题。原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司于2018年3月6日签订了《文山观光农业民族风情园项目建筑施工合同》，其中第十一条约定了纠纷解决办法：“建筑工程承包合同发生纠纷时，当事人双方应及时协商，协商不成时，任何方均可申请各级城乡建设委员会或双方上级业务主管部门，进行调解，解决不了的，可选择下述第（1）项处理：（1）直接向人民法院起诉”。根据双方的上述约定，双方发生纠纷时，任何一方可申请各级城乡建设委员会或双方上级业务主管部门进行调解，其中“可”应理解为不是必须，即申请各级城乡建设委员会或双方上级业务主管部门调解不是起诉的必经程序。被告红土田餐饮公司将第十一条约定中的部分词语变更，曲解了该条款原意。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。根据上述法律规定，原告壕来利公司的起诉符合法律规定条件。

关于原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司签订的《双方协议》能否作为支付工程欠款的依据问题。本案因发包人被告红土田餐饮公司原因造成工程项目停工，被告红土田餐饮公司与原告壕来利公司解除合同后于2018年11月19日对“文山观光农业民族风情园餐饮部”原告壕来利公司实际施工的工程价款进行了结算，双方签署了《双方协议》。明确五项内容共计6357739元，扣减被告红土田餐饮公司垫付的商品混凝土款501918元，加上原告的钢筋款31000元，被告红土田餐饮公司还应支付原告工程款5886821元。《双方协议》中约定支付方式为：被告在2018年12月31日前支付100万元给原告，2019年1月30日前支付200万元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付资金占用费，时间从2018年11月19日起算资金占用费，一直到欠款付清为止。本院认为，原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司签署的《双方协议》系在双方协商一致解除合同并对所做工程进行实际结算之后才签署的协议，系双方当事人通过结算就所欠工程价款达成的合意，客观真实，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，原告壕来利公司与被告红土田餐饮公司签署的《双方协议》能够作为支付工程欠款的依据。

关于被告红土田餐饮公司法定代表人***应否共同承担民事责任的问题。本院认为，法定代表人是依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人。《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”根据该法律条款规定，法定代表人的职务行为就是企业法人的行为，因而由此产生的民事责任由本公司承担。法定代表人承担民事责任的前提条件应为存在过错，且由法人承担民事责任后向其追偿，法定代表人不直接向第三人承担民事责任。本案被告红土田餐饮公司的原法定代表人为胡明月，现变更为***。***从未参与“文山观光农业民族风情园餐饮部”工程项目发包、施工、结算的任何过程，对本案的发生不存在任何过错，被告***不应共同承担向原告壕来利公司支付工程欠款5886821元的民事责任。

关于原告的诉请是否支持的问题。关于原告壕来利公司主张二被告支付工程欠款5886821元的诉请，本院认为，根据对争议焦点问题1、2、3的论述，原告壕来利公司提交的《双方协议》能够作为支付工程欠款的依据，《双方协议》明确由被告红土田餐饮公司分三期付清原告的工程欠款5886821元。被告红土田餐饮公司应按《双方协议》履行付款义务，支付欠原告壕来利公司的工程款5886821元；被告***不承担共同支付工程欠款5886821元的民事责任。关于原告壕来利公司主张被告红土田餐饮公司、***按月利率5%计算，支付自2018年11月19日至5886821元清偿为止的资金占用费的诉请，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案原告壕来利公司主张的资金占用费性质实为违约金。庭审中被告红土田餐饮公司口头提出按月利率5%计算过高，应按法律规定减少。原告壕来利公司未提供因被告红土田餐饮公司的违约行为造成损失的相关证据，对该项诉请本院予以支持按月利率3%标准计算，支付自2018年11月19日至工程欠款5886821元实际清偿为止。同理，被告***也不承担共同支付资金占用费的民事责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决如下：

被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***来利商贸有限责任公司的工程欠款5886821元；

被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内按月利率3%计算，支付原告***来利商贸有限责任公司自2018年11月19日起至工程欠款5886821元清偿之日止的资金占用费；

被告***在本案中不承担民事责任；

驳回原告***来利商贸有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费59190元，减半收取29595元，由被告文山市红土田彝家风情园餐饮服务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。

审判员　　骆霞

二0一九年月五月九日

书记员盘诗晨