某某、湖北华都建筑有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终21422号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月4日出生，汉族，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：**，湖北精图治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北华都建筑有限公司，住所地：湖北省黄冈市巴河沿河街16号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北忠三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北忠三律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1989年6月15日出生，汉族，住武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：***，湖北***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北***律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北华都建筑有限公司（以下简称华都公司）、**建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2021）鄂0111民初16771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由华都公司、**承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清。***与华都公司之间形成了事实上的工程转包合同关系，华都公司应向***承担支付工程款的义务。在案涉项目当中，华都公司将**作为该公司的代理人，并刻制了案涉项目的项目专用章，在***就案涉项目的施工结算资料上，**都进行了确认，且盖具了华都公司项目专用章。同时在项目施工过程中，华都公司还直接向***支付了部分工程款，这些事实都足以说明华都公司认可与***之间具有事实上的施工合同关系，认可与***之间的结算文件，认可华都公司尚欠付***工程款661万元，因此华都公司应当向***承担支付工程款的义务。二、一审判决认定欠付工程款金额计算错误。2021年1月18日，华都公司和**共同向***出具一份***，确认欠***661万元，系华都公司在京山格***项目工程款，承诺于2021年2月5日之前支付150万元，余款于2022年2月5日付清，如逾期未付款愿承担月利息按一分半计息。由于华都公司、**未按承诺约定的期限付款，则应当自逾期之日起以全部工程欠款661万元为基数按月利率1.5%计算逾期付款利息。华都公司、**在逾期之后所付款项，应当按照先息后本的原则，先行扣减应付利息，而不应当先行扣减欠款本金。因此一审判决认定欠付工程款金额计算错误。综上，请求支持***的上诉请求。 华都公司辩称：一、华都公司与**之间系转包关系，不是代理关系。根据华都公司与**于2017年9月20日签订《承包合同书》第二条的约定，华都公司向**收取管理费和代开发票的税费，对于业主方和华都公司签订的合同条款中的所有责任和义务均由**全部承担并严格履行。据此，华都公司在承包案涉工程后，将案涉工程转包给与其不具有劳动关系的**，华都公司与**之间属于违法转包关系，不属于代理关系。二、**将案涉工程转包给***，与华都公司无关。**承接案涉工程后，又将案涉工程转包给***施工，并由**与***进行结算。***系与**建立建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，***与**之间的合同关系与华都公司无关。一审查明，“湖北华都建设有限公司京山格***项目部”**由**掌管，对于***提供的加盖该**的文件，**在庭审中说明当时并未加盖该**，不认可该**的真实性。同时，即使该**属实，也是**与***之间达成的结算，确认的是**欠付***工程款。三、***要求华都公司与**共同承担付款责任于法无据。***作为实际施工人，系与**建立合同关系，应向**主张工程款。一审庭审查明事实反映，华都公司是承包人，承包案涉工程后转包给**，华都公司已将业主方支付的工程款全部转付给**，且由于***提起诉讼冻结华都公司账户导致向**多付492411.16元工程款，华都公司对**没有欠付工程款。同时，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***突破合同相对性原则行使诉权，只能要求发包人即业主方湖北誉***置业有限公司在欠付建设工程价款范围内承担责任，华都公司不是发包人，故***请求华都公司和**共同支付工程款缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应当不予支持。四、***主张先息后本计算工程欠款缺乏事实和法律依据。**与***于2021年1月18日共同确认欠付工程款为661万元，约定了分期支付，最后一期付款的时间为2022年2月5日。双方约定，如逾期付款按一分半承担月利息，但未说明自哪期付款逾期时支付，应当认定为在最后一期付款期限届满即2022年2月5日后计算逾期付款利息。**向***支付6.5万元、华都公司为解除账户冻结代**向***支付50万元，前述款项均发生在2022年2月5日前，故应当扣减工程款本金，并以扣减后的工程款本金604.5万元作为基数，自2022年2月6日起计算逾期利息。综上所述，***提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 **辩称：请求驳回***的上诉请求，撤销一审判决。**和***之间没有办理结算，最终欠付工程款金额没有确定。 ***向一审法院起诉请求：1、判令华都公司、**立即共同支付工程款661万元及逾期利息56万元（该利息暂计算至本案起诉之日，后期利息以工程款本金661万元为基数，按月利率1.5%自本案起诉之日计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由华都公司、**承担。 一审法院认定事实：2017年9月19日，华都公司与案外人湖北誉***置业有限公司（以下简称誉***公司）签订建设工程施工合同。合同约定誉***公司将位于京山县××道××期工程（26＃、27＃楼及地下室）发包给华都公司施工建设，**在该合同上签名。2017年9月20日，华都公司与**签订承包合同书，合同约定华都公司将上述工程交由**承包。合同约定的承包内容为以业主提供的该项目的施工图纸为依据，具体承包内容详见华都公司与业主签订的工程承包合同书，业主方和华都公司签订的合同条款中所有的责任和义务，**必须全部承担并严格履行。承包方式为以华都公司与业主签订的工程合同价（决算价）为依据，**上交华都公司1%管理费，华都公司在双方约定的工程回款中全额扣除上交管理费（不含工程营业税、个人所得税及承包经营所得税），总包的税款按开票金额的13.91%先缴纳，清包及甲供的税款按开票金额的6.16%先缴，工程完工时项目上提供的成本帐不到工程营业收入92%的再补缴相应的企业所得税。合同还约定，为保证专款专用，华都公司请**配合华都公司将工程款付到华都公司账户。如**在业主方以白条或收据领款，但款项未进入华都公司账户，均属于**经办人员个人行为，该付款不计入业主方已付华都公司工程款内。所有在业主方的工程款由华都公司派指定财务人员，前往办理财务手续，所有办理业务费用均由**承担。合同还约定，在施工过程或竣工办理工程款结算，因**与业主方工程款结算或其他原因不能达成一致，**绕开华都公司以实际施工人的名义起诉华都公司或业主方，**必须在法院主**都公司不承担任何经济责任或连带责任，其理由是华都公司没有截留业主拨付的工程款，若法院判决华都公司承担经济责任及连带责任，视同**违约，**须承担法院判决连带责任总额10%的违约金给华都公司。合同签订后，**将工程发包给***施工。案涉工程于2019年7月办理了建设工程竣工验收备案证书。 2018年5月28日，***与**签订《格***项目25、26、27及28部分地下室**与***达成共识》（简称《共识》）。该《共识》主要约定：1、25#楼，**按与甲方总结算价扣除11%（含税：管理费）另加2.5%质保金共计13.5%，余款全部付给***。2.5%质保金到期后支付给***，***不再承担任何税费和任何费用。2、26#楼、27#，**按与甲方总结算价扣除12%（含税：管理费）另加2.5%质保金，共计14.5%。3、28#地下室按照**签字的依据支付给***。 2018年6月13日，双方签订《**与***对账（按合同甲方已付工程款应付***）》（简称《对账单》）。该《对账单》写明：1、甲方已付工程款（见甲方已付工程款详表）25#，2,760万元；26#、27#，4,800万元，合计7,560万元。2、按协议应付***：25#，2,760万元×91.5%=2,525.4万元（**234.6万元）；26#、27#，4,800万元×90.5%=4,344万元（**456万元），合计6,869.4万元（**应得690.6万元）。3、已付***工程款62,764,258元。4、**欠***工程款69,684,000-62,764,258元=5,929,742元。 2019年12月1日，***与**签订《京山格***三期四期**与***结算单》（简称《结算单》。该《结算单》写明：1、总工程款：25＃四期，2,989.5617万元x89％＝2,660.7080万元（上交税及管理费）；26＃、27＃三期，5,866万元（含护坡、锚杆、补税946721元），实5,771.3279万元（其中护坡26.6721万元、锚杆42万元、补贴税材料调差26万元）5,771.3279万元×88％＝5,078.7685万元。合计：两期应付工程款5,078.7685万元＋2,660.708万元＝7,739.4765万元。2、已付工程款：6,276.4258万元（前期2018.5.17已对），470.1774万元（2018.5.18-2019.9.20止见清单），合计：6,746.6032万元（对帐至2019.9.25止）。3、**总欠***：7,739.4765万元一6,746.6032万元＝992.8733万。4、留保修金200万元（各出100万元）。5、**实欠***工程款：892.8733万元。《结算单》底部注明：扣除税金50万元和水泥尾款3万元，实欠***8,398,730元。 以上《共识》、《对账单》、《结算单》均加盖有华都公司京山格兰小镇项目部**。 2020年9月17日，**在***制作的《同**对账2019年12月1号至2020年9月16号止》对账表上签名。该对账表注明：1、总欠工程款8,398,730元（未含建设方预留保修金100万元整）；2、8,398,730元-2,752,400元；3、2020.9.16止，**实欠***工程款5,646,330元。**对此签字确认。 2021年1月18日，**向***出具《***》，内容为：本人**欠***人民币661万元（湖北华都公司在京山格***三期、四期项目工地欠的农民工工资及材料费等工程款），***于2021年2月5日之前支付150万元，余款于2022年2月5日前付清。如逾期未付款本人愿承担月利息按一分半计息。该《***》加盖了华都公司京山格兰小镇项目部**。 2021年2月11日，**向***支付4万元。2021年7月17日，**向***支付2.5万元。 2022年2月28日，华都公司与**签订《湖北华都建筑有限公司与**关于京山县格***项目资金收支结算书》，该结算书写明公司代收工程款197,287,970.63元，公司代付工程款197,780,381.79元，公司超付（公司代付50万元解决***查封公司账户）492,411.16元。截至目前为止，公司超付**工程款492,411.16元，**尚欠28,044,298.08元的成本发票。 一审法院另查明，2015年12月5日，华都公司与**签订《承包合同书》，约定华都公司将格***四期25#楼交由**承包施工，管理费1%。该合同书其他内容与上述承包合同书基本相同。诉讼过程中，华都公司于2022年1月26日向***支付50万元。 一审法院认为，***依据**出具的盖有华都公司项目部**的对账单等资料向华都公司、**主张工程款，**认为尚不具备付款条件，华都公司认为其主体不适格，不应承担责任。对此，一审法院作如下评判： 一、合同效力。**并非华都公司员工，根据其与华都公司之间《承包合同》的约定，华都公司仅收取一定的管理费，**则需承担建设施工的全部责任。同时，**代表华都公司与案外人誉***公司签订《承包合同》，此时已介入案涉建设工程项目。***与**签订的《对账单》、《结算单》中有关**管理费的内容，亦能印证**向华都公司支付一定比例管理费的事实。因此，从**的身份、介入时间以及合同约定和实际履行的情况看，**与华都公司签订的《承包合同》实为转包协议。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，**作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其利用有资质的建筑施工企业华都公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，上述《承包合同》无效。**利用华都公司承接案涉项目后，又将部分工程违法分包给同样不具备承包建筑工程资质的***，双方之间虽未签订书面合同，但双方实际发生的建设工程分包行为因违反法律强制性规定而无效。 二、责任主体。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效后的责任分配应在合同当事人之间进行。***与**之间的建设工程分包行为无效，**应当根据上述法律规定承担相关责任。本案有争议的是华都公司是否应承担责任。一审法院认为，华都公司不应对***承担付款责任。主要理由，一是华都公司作为出借资质的单位，无论是对**，还是对***，均无实际分包的行为。***也未举证证明其在工程承接、施工、结算等环节与华都公司之间存在任何的意思联络。二是***自身存在明显过错。***联系**个人违法承接建设工程项目。通过***提供的《共识》、《对账单》、《结算单》、《***》等证据中有关管理费及双方就工程款分配的内容，可以看出***对**违法利用华都公司承接案涉工程项目的事实是明知的。上述证据不能证明***善意且无过失的相信**是华都公司的合法代理人。综上，***提供的上述证据，虽盖有华都公司格***项目章，但并不足以证明华都公司是***的合同相对人，华都公司不应就此向***承担责任。 三、工程款数额。结合双方此前的对账，**最后向***出具的《***》应视为双方对债权债务的最终清算，该《***》是双方的真实意思表示，合法有效。**应按《***》的内容履行付款义务。根据《***》约定，**应向***支付661万元，该笔款项应于2022年2月5日付清，逾期按月息一分半计息。2021年，**祥共向***支付6.5万元。华都公司于2022年1月26日向***支付的50万元，系华都公司明确此为解除因本案导致的公司账户冻结而代**向***支付。华都公司与**签订的《结算书》对此亦予以确认。因此，**在出具《***》之后共向***支付56.5万元，尚欠***604.5万元（661万元-56.5万元）。因**未按期付款，根据双方约定，此款应自2022年2月6日起，按月息1.5%计息至实际清偿之日。**认为其尚未与业主完成最终结算，不具备付款条件的辩称主张，并向一审法院申请对***施工部分的工程造价进行鉴定，一审法院认为**已经就***施工部分与***进行了对账结算并达成一致，其抗辩意见和鉴定申请没有法律依据，一审法院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内向***支付工程款604.5万元及逾期利息（以604.5万元为本金，按月利率1.5%，自2022年2月6日起计算至清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61,990元、保全费5,000元，由**负担。 二审中，***向本院提交***与华都公司之间的银行流水以及农民工工资表，证明目的：在***实际施工过程中，华都公司与***之间直接有工程款的支付往来，华都公司对***实际施工的事实是明知且认可的。经质证，华都公司称：案涉工程华都公司与**有承包合同书，但所有的付款和开发票要以华都公司的名义来进行，这笔款是华都公司代**付了之后**把钱还回，至于**指定谁来还，不能以此来认定存在转包关系，而且这也与承包合同书中华都公司负责收管理费和税费的约定是一致的。对工资表的真实性有异议，也不能证明与华都公司有关，没有加盖华都公司公章，项目章系由**持有，华都公司也认可工程转包给了**，工资表也没有相应转款凭证，不能证明是真实发生的。**称：***提交的证据不属于二审新证据，其他意见同华都公司的意见。经审查，***提交的银行流水反映其向华都公司支付了3笔款项，***提交的农民工工资表上加盖有华都公司项目部的**，但该组证据不能达到华都公司对***实际施工的事实明知且认可的证明目的，本院对***提交证据的证明目的不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对***的上诉请求及理由，本院评议如下： **利用华都公司资质承接案涉工程后，将部分工程分包给不具有相应建设资质的***，**与***之间的分包合同关系应为无效。虽合同关系无效，但案涉工程已竣工验收，***有权就工程款向**主***。 ***上诉认为**系华都公司的代理人，***与华都公司之间形成了事实上的工程转包合同关系，华都公司应向***承担支付工程款的义务。根据华都公司与**签订的承包合同书内容，华都公司将案涉工程交由**承包，**向华都公司上交1%管理费，**承担建设施工的全部责任。从实际履行情况来看，亦能印证**向华都公司支付管理费的事实，故**与华都公司之间应为转包合同关系。**将案涉工程发包给***施工，并签署案涉《共识》《对账单》《结算单》《***》等文件，虽加盖有华都公司项目部**，但该**实际由**支配，不足以说明加盖项目章的行为代表华都公司的意思。***在工程承接、施工、结算等环节均系与**进行对接，现***主**都公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。 ***上诉还认为，一审认定的欠付工程款金额有误，应当按照先息后本的原则进行计算。**在出具《***》之后共向***支付56.5万元，尚欠***604.5万元，因**未按期付款，一审根据双方约定，认定此款应自2022年2月6日起，按月息1.5%计息至实际清偿之日，并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61,990元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　丰　伟 审 判 员　　刘　畅 审 判 员　　李　文 二〇二三年四月四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***